BVGE-2019-VI-1 - 2019-07-04 - VI (Asylrecht)

2019 VI/1

Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV
i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration
D-629/2017 vom 4. Juli 2019

Voraussetzungen des Zweitasyls. Erstaufnahmestaat. Grundsatzurteil.

Art. 50 AsylG.

Das Zweitasyl gemäss Art. 50 AsylG setzt nicht die Anerkennung als Flüchtling in einem Erstaufnahmestaat, der Vertragspartei der Flüchtlingskonvention ist, voraus.

Conditions d'octroi du second asile. Etat de premier accueil. Arrêt de principe.

Art. 50 LAsi.

Le second asile, au sens de l'art. 50 LAsi, ne présuppose pas la reconnaissance en tant que réfugié dans un Etat de premier accueil qui soit signataire de la Convention sur les réfugiés.

Presupposti del secondo asilo. Primo Stato di accoglienza. Sentenza di principio.

Art. 50 LAsi.

Il secondo asilo ai sensi dell'art. 50 LAsi non presuppone il riconoscimento come rifugiato in un primo Stato di accoglienza firmatario della Convenzione sullo statuto dei rifugiati.

Die Beschwerdeführerin, eine chinesische Staatsangehörige tibetischer Ethnie, wurde in Bhopal (Indien) geboren. Von dort gelangte sie am 24. März 2011 im Rahmen eines ausländerrechtlichen Familiennachzugs in die Schweiz, worauf ihr der Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung erteilte.

Mit Eingabe an das Migrationsamt des Kantons Zürich vom 27. August 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 4 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV, SR 143.5) um Ausstellung eines Reisepasses für ausländische Personen. Das damalige Bundesamt für Migration (BFM, heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) - an welches das Gesuch zuständigkeitshalber überwiesen wurde â¿¿ lehnte diesen Antrag mit Verfügung vom 17. November 2014 ab.

Mit Eingabe an das SEM vom 22. September 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um Zweitasyl nach Art. 50 AsylG (SR 142.31). Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, ihr indischer Flüchtlingspass sei abgelaufen, weshalb es ihr nicht mehr möglich sei, zu reisen.

Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 lehnte das SEM (nachfolgend auch: Vorinstanz) das Gesuch um Zweitasyl ab. Zur Begründung führte das Staatssekretariat unter anderem aus, Art. 50 AsylG und Art. 36 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) würden voraussetzen, dass die betroffene Person als Flüchtling im Sinne des AsylG und entsprechend dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) anerkannt worden sei. Diese Anerkennung als Flüchtling müsse von einem Staat, der die FK unterzeichnet und ratifiziert habe, oder von einer Organisation, welche in Delegation eines Signatarstaats gewirkt habe, vorgenommen worden sein.

Diesen Entscheid focht die Beschwerdeführerin am 30. Januar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht an.

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Das Urteil bildete Gegenstand eines Koordinationsverfahrens der Abteilungen IV und V für Grundsatzurteile gemäss Art. 25 VGG.

Aus den Erwägungen:

5.

5.1 Im vorliegenden Fall ist die rechtliche Bedeutung von Art. 50 AsylG streitig, soweit diese Norm als Kriterium für das Zweitasyl statuiert, dass es sich bei der betroffenen Person um einen Flüchtling handelt, der bereits in einem anderen Staat aufgenommen worden ist.

5.2 Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass der Staat, in welchem ein Flüchtling erstmalig aufgenommen worden ist, nach dem Wortlaut von Art. 50 AsylG keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen hat. Auch Art. 36 Abs. 1 AsylV 1, der sich auf die Frage beschränkt, unter welchen Voraussetzungen der Aufenthalt von Flüchtlingen in der Schweiz als ordnungsgemäss zu erachten ist, kann diesbezüglich nichts entnommen werden.

5.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dem rechtlichen Sinngehalt von Art. 50 AsylG in BVGE 2014/40 ausführlich auseinandergesetzt. Diesem Entscheid ist, soweit in vorliegendem Zusammenhang von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen.

5.3.1 Zwar ist Art. 50 AsylG als " kann "-Bestimmung formuliert, was der anwendenden Behörde einen weiten Ermessensspielraum zugesteht. Jedoch müssen die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl im Licht der Europäischen Vereinbarung vom 16. Oktober 1980 über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (SR 0.142.305, nachfolgend: Europäische Übergangsvereinbarung) ausgelegt werden. Diese ist direkt anwendbar und geht entsprechend Art. 50 AsylG vor, welcher mithin nicht im Widerspruch zur Europäischen Übergangsvereinbarung und völkerrechtskonform auszulegen ist. Der Ermessensspielraum ist somit insofern eingeschränkt, als die anwendende Behörde das Zweitasyl nicht verweigern kann, indem sie sich ausschliesslich auf landesrechtliche Bestimmungen stützt. Von den Vorgaben der Europäischen Übergangsvereinbarung darf die Behörde nicht ohne ernsthafte Gründe abweichen, will sie sich nicht dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt sehen. Mithin kann sie das Zweitasyl â¿¿ wie auch die Flüchtlingseigenschaft - nur insofern ablehnen, als sie sich nicht nur auf Art. 50 AsylG stützt, sondern auch auf eine Praxis, welche die Gesamtheit des Flüchtlingsrechts berücksichtigt (BVGE 2014/40 E. 2.3.1 f., unter Hinweis auf
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 10).

5.3.2 Die Sachüberschrift " Zweitasyl " von Art. 50 AsylG scheint zwar darauf hinzudeuten, dass der Gesetzgeber von der Annahme ausgeht, die betroffene Person habe im Staat der Erstaufnahme, nach Anerkennung ihrer Flüchtlingseigenschaft durch diesen anderen Staat, bereits ein erstes Asyl erlangt. Angesichts der Formulierung des Gesetzestexts - der sich nicht auf einen Flüchtling bezieht, der durch einen anderen Staat anerkannt, sondern nur auf einen solchen, der durch einen anderen Staat aufgenommen (französisch: " admis ") worden ist - ist jedoch davon auszugehen, dass die Gewährung des Zweitasyls weder der Bedingung unterworfen ist, dass die Behörden des Erstaufnahmestaats selbst formell die Flüchtlingseigenschaft der betroffenen Person anerkannt haben, noch voraussetzt, dass sie dieser Person ausdrücklich Asyl (im Sinne des schweizerischen Rechts) gewährt haben (BVGE 2014/40 E. 3.4.4).

5.3.3 Diese Folgerungen finden ihre Entsprechung auch in den Materialien zur Einführung des alten Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (vgl. Botschaft vom 31. August 1977 zum Asylgesetz und zu einem Bundesbeschluss betreffend den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 24 des Übereinkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, BBl 1977 III 105, 117 f.) sowie in der diesbezüglichen asylrechtlichen Lehre (vgl. die Nachweise in BVGE 2014/40 E. 3.4.5). Entsprechend gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Beziehungen, die zwischen der betroffenen Person und dem Erstaufnahmestaat insbesondere durch die Dauer des Aufenthalts entstanden sind, jenen entsprechen müssen, die in der Folge mit der Schweiz entwickelt wurden, damit auf dieser Grundlage von einem ausreichenden, mit dem Asyl vergleichbaren Schutz ausgegangen werden kann (ebd.).

5.3.4 Um die Frage nach dem Bestehen eines solchen Schutzes im Staat des Erstasyls zu beantworten, ist somit zunächst zu prüfen, ob die betroffene Person dort als Flüchtling im Sinne von Art. 1 FK oder allenfalls des Protokolls vom 31. Januar 1967 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.301, nachfolgend: Flüchtlingsprotokoll) anerkannt worden ist. Dabei vermag keine Rolle zu spielen, ob diese Anerkennung formell durch den Staat der Erstaufnahme selbst oder â¿¿ im Auftrag der Behörden desselben â¿¿ durch das Hochkommissariat der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (UNHCR) erfolgt ist. Es entspricht nicht der Absicht des Gesetzgebers, Flüchtlinge aus Erstaufnahmestaaten, welche die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft dem UNHCR delegiert haben, vom Zweitasyl auszuschliessen (ebd. E. 3.4.6).

5.3.5 Allerdings ist die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft im Erstaufnahmestaat als solche nicht ausreichend. Vielmehr muss der anerkannte Flüchtling in diesem Staat einen effektiven Schutz erhalten haben, welcher das Refoulement-Verbot beachtet und mit einem dauerhaften Aufenthaltsrecht verbunden ist. Ein entsprechendes Aufenthaltsrecht muss gemäss den Kriterien von Art. 7 AsylG glaubhaft gemacht werden. Vermutungsweise ist ein solcher Schutz anzunehmen, wenn der Erstaufnahmestaat der betroffenen Person einen Reiseausweis im Sinne von Art. 28 FK ausgestellt hat, ist in diesem Fall doch davon auszugehen, dass damit ein ordentlicher Aufenthalt auf dem Gebiet dieses Staats und die Eintragung des Flüchtlings in den entsprechenden behördlichen Registern verbunden ist (ebd. E. 3.4.7).

5.4

5.4.1 BVGE 2014/40 hält somit für das Zweitasyl zusammenfassend die folgenden Kriterien fest: Dem anerkannten Flüchtling muss im Staat der Erstaufnahme ein effektiver Schutz vor Rückschiebung und zumindest faktisch ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht gewährt worden sein. Dabei ist weder von Belang, ob die Anerkennung als Flüchtling formell durch den Staat der Erstaufnahme selbst oder durch das UNHCR erfolgt ist, noch ist von Bedeutung, ob mit der Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft im Erstaufnahmestaat die Gewährung eines mit dem schweizerischen Recht vergleichbaren Asylstatus verbunden gewesen ist.

5.4.2 Demgegenüber ist festzustellen, dass diesem Urteil nicht â¿¿ wie vom SEM im vorliegenden Verfahren angenommen â¿¿ zu entnehmen ist, das Zweitasyl im Sinne von Art. 50 AsylG setze die Anerkennung als Flüchtling in einem Erstaufnahmestaat voraus, der seinerseits Vertragspartei der FK sei.

5.5 Der vorliegende Fall bietet allerdings die Gelegenheit, unter dem Blickwinkel der Frage, welche Voraussetzungen der Erstaufnahmestaat im Einzelnen zu erfüllen hat, in Ergänzung von BVGE 2014/40 erneut auf den Sinn und Zweck von Art. 50 AsylG einzugehen.

5.5.1 Gemäss Art. 50 AsylG wird die betreffende Rechtsfolge (Gewährung des Zweitasyls) â¿¿ unter den erwähnten Voraussetzungen - vom Verhalten eines anderen Staats in einem völkerrechtlich normierten Rechtsbereich abhängig gemacht. Insofern vermag sich die Frage zu stellen, ob das Zweitasyl nach dem Verständnis des Gesetzgebers in einem Zusammenhang mit dem völkerrechtlichen Reziprozitätsprinzip stehen soll, wonach von anderen Staaten in internationalen Rechtsverhältnissen ein gleichartiges oder jedenfalls gleichwertiges Verhalten erwartet wird (vgl. zum Begriff Bruno Simma, Reciprocity, in: Encyclopedia of Public International Law, Bd. IV, Amsterdam 2000, S. 29 ff.). Von einer derartigen Reziprozitätserwartung des Gesetzgebers kann im Zusammenhang mit Art. 50 AsylG jedoch nicht ausgegangen werden. Wie bereits erwähnt wurde, macht Art. 50 AsylG die Gewährung des Zweitasyls nicht davon abhängig, ob der betroffenen Person im Erstaufnahmestaat ein mit dem schweizerischen Recht vergleichbarer Asylstatus zuteilgeworden ist. Im Übrigen ist auch kein Anlass für die Annahme ersichtlich, Art. 50 AsylG würde bezwecken, eine Aussage zur gegenseitigen Geltung von völkerrechtlichen Verpflichtungen â¿¿ in diesem Fall im
Bereich des internationalen Flüchtlingsrechts â¿¿ im Verhältnis zwischen der Schweiz und anderen Staaten zu treffen.

5.5.2 Zielsetzung von Art. 50 AsylG ist es vielmehr, den individuellen rechtlichen Status von Flüchtlingen zu regeln, die aus einem Erstaufnahmestaat in die Schweiz gelangt sind (und hier die weitere Voraussetzung eines ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts einer gewissen Mindestdauer erfüllen). Dabei geht aus den Materialien zum alten Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 hervor, dass mit der Einführung der Norm zum Zweitasyl in erster Linie die Absicht verbunden war, die rechtliche Lage von Flüchtlingen - welche die entsprechenden Kriterien erfüllen â¿¿ zu verbessern. So ist in der betreffenden Botschaft (BBl 1977 III 105, 117 f.) davon die Rede, dass bei anerkannten Flüchtlingen der Wunsch nach einer späteren Wohnsitzverlegung in ein Zweitasylland in stärkerem Ausmass als bei gewöhnlichen Ausländern begründet sein könne. Weiter wurde das Institut des Zweitasyls unter anderem damit begründet, dieses stelle auch einen Beitrag zur Lösung von Flüchtlingsproblemen auf internationaler Ebene dar, indem übermässig beanspruchten Erstasylländern ein Teil ihrer Last abgenommen werden könne. Andererseits ist der Botschaft nicht zu entnehmen, dass der Flüchtlingsbegriff im Hinblick auf das Zweitasyl in
restriktiver Weise verstanden worden wäre.

5.5.3 In der Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (BBl 1996 II 1, 68) wurde zwar ausgeführt, der Zweck von Art. 50 AsylG sei es, Flüchtlingen die Möglichkeit zu geben, ihren Wohnsitz in ein anderes Land, das die FK unterzeichnet habe, zu verlegen und von diesem Zweitasylland ebenfalls Asyl zu erhalten. Entsprechend vermag sich auf den ersten Blick die Frage zu stellen, ob die Gewährung des Zweitasyls - über die von Art. 50 AsylG ausdrücklich genannte Aufnahme als Flüchtling in einem anderen Staat hinaus - implizit an zwei weitere Bedingungen geknüpft werden soll: ob dieses andere Land " die FK unterzeichnet hat " und ob der Flüchtling in diesem Land " ebenfalls Asyl [...] erhalten " hat. Jedoch sind dem Botschaftstext keinerlei sonstige Hinweise darauf zu entnehmen, der Flüchtlingsbegriff, der im Sinne von Art. 50 AsylG die Voraussetzung für das Zweitasyl bildet, solle in einschränkender Weise geregelt werden. Vielmehr ist auch an dieser Stelle wieder daran zu erinnern, dass - wie in BVGE 2014/40 ausgeführt (dortige E. 3.4.4; vgl. auch zuvor, E. 5.3.2) â¿¿ ein formeller, mit dem schweizerischen
Recht vergleichbarer Asylstatus im Erstaufnahmestaat durch Art. 50

SR 143.5 Ordonnance sur l'établissement de documents de voyage pour étrangers ODV Art. 4 Passeport pour étrangers
¹	A droit à un passeport pour étrangers l'étranger au sens de l'art. 59, al. 2, let. b et c, LEI.
²	Peut bénéficier d'un passeport pour étrangers:
^a	l'étranger dépourvu de documents de voyage mais titulaire d'une autorisation de séjour ou d'une carte de légitimation octroyée en vertu de l'art. 17, al. 1, de l'ordonnance du 7 décembre 2007 sur l'État hôte 2 ;
^b	le requérant d'asile, la personne à protéger ou la personne admise à titre provisoire qui sont dépourvus de documents de voyage, si le SEM autorise le retour en Suisse conformément à l'art. 9;
^c	un requérant d'asile, qu'il soit ou non débouté de manière définitive, en vue de préparer son départ de Suisse ou son départ définitif à destination de son État d'origine ou de provenance, ou encore d'un État tiers.
³	Le passeport mentionne la nationalité ou le statut d'apatride du titulaire.
⁴	La durée du voyage et le statut de séjour du titulaire sont mentionnés dans le passeport établi conformément à l'al. 2, let. b. Le motif du voyage et la destination peuvent également y figurer.

SR 143.5 Ordonnance sur l'établissement de documents de voyage pour étrangers ODV Art. 10 Étrangers dépourvus de documents de voyage
¹	Un étranger est réputé dépourvu de documents de voyage au sens de la présente ordonnance lorsqu'il ne possède pas de document de voyage valable émis par son État d'origine ou de provenance et:
^a	qu'il ne peut être exigé de lui qu'il demande aux autorités compétentes de son État d'origine ou de provenance l'établissement ou la prolongation d'un tel document, ou
^b	qu'il est impossible de lui procurer des documents de voyage.
²	Les retards accumulés par les autorités compétentes de l'État d'origine ou de provenance lors de l'établissement d'un document de voyage ne justifient pas la reconnaissance de la condition de personne dépourvue de documents de voyage.
³	Il ne peut être exigé notamment des personnes à protéger et des requérants d'asile qu'ils prennent contact avec les autorités compétentes de leur État d'origine ou de provenance.
⁴	La condition de personne dépourvue de documents de voyage est constatée par le SEM dans le cadre de l'examen de la demande.

SR 142.311 Ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure - Ordonnance 1 sur l'asile OA-1 Art. 36 Second asile - (art. 50, LAsi)
¹	Le séjour d'un réfugié en Suisse est régulier lorsque ce dernier se conforme aux dispositions applicables aux étrangers en général.
²	Le séjour est considéré comme ininterrompu lorsque, durant les deux dernières années, le réfugié n'a pas vécu plus de six mois au total à l'étranger. En cas d'absence plus longue, le séjour n'est considéré comme ininterrompu que lorsqu'il s'explique par des raisons impérieuses.

SR 173.32 0 LTAF Art. 25 Changement de jurisprudence et précédents
¹	Une cour ne peut s'écarter de la jurisprudence arrêtée par une ou plusieurs autres cours qu'avec l'accord des cours intéressées réunies.
²	Lorsqu'une cour entend trancher une question juridique qui concerne plusieurs cours, elle demande l'accord des cours intéressées réunies si elle est d'avis qu'une décision commune est souhaitable pour le développement du droit ou pour l'uniformité de la jurisprudence.
³	Les cours réunies ne peuvent siéger ou décider par voie de circulation qu'avec la participation de deux tiers au moins des juges de chacune des cours intéressées. La décision est prise sans débats; elle lie la cour qui doit statuer sur la cause.

SR 142.311 Ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure - Ordonnance 1 sur l'asile OA-1 Art. 36 Second asile - (art. 50, LAsi)
¹	Le séjour d'un réfugié en Suisse est régulier lorsque ce dernier se conforme aux dispositions applicables aux étrangers en général.
²	Le séjour est considéré comme ininterrompu lorsque, durant les deux dernières années, le réfugié n'a pas vécu plus de six mois au total à l'étranger. En cas d'absence plus longue, le séjour n'est considéré comme ininterrompu que lorsqu'il s'explique par des raisons impérieuses.

IR 0.142.30 Convention relative au statut des réfugiés - Conclue à Genève le 28 juillet 1951 Approuvée par l'Assemblée fédérale le 14 décembre 1954 Instrument de ratification déposé par la Suisse le 21 janvier 1955 Entrée en vigueur pour la Suisse le 21 avril 1955 Conv.-Réfugiés Art. 1 Définition du terme «réfugié» - A. Aux fins de la présente Convention, le terme «réfugié» s'appliquera à toute personne:
⁰	Aux fins de la présente Convention, les mots «événements survenus avant le premier janvier 1951» figurant à l'art. 1, section A, pourront être compris dans le sens de soit
^a	«événements survenus avant le premier janvier 1951 en Europe»; soit
^b	«événements survenus avant le premier janvier 1951 en Europe ou ailleurs»;
¹	Si elle s'est volontairement réclamée à nouveau de la protection du pays dont elle a la nationalité; ou
²	Si, ayant perdu sa nationalité, elle l'a volontairement recouvrée; ou
³	Si elle a acquis une nouvelle nationalité et jouit de la protection du pays dont elle a acquis la nationalité; ou
⁴	Si elle est retournée volontairement s'établir dans le pays qu'elle a quitté ou hors duquel elle est demeurée de crainte d'être persécutée; ou
⁵	Si, les circonstances à la suite desquelles elle a été reconnue comme réfugiée ayant cessé d'exister, elle ne peut plus continuer à refuser de se réclamer de la protection du pays dont elle a la nationalité;
⁶	S'agissant d'une personne qui n'a pas de nationalité, si, les circonstances à la suite desquelles elle a été reconnues comme réfugiée ayant cessé d'exister, elle est en mesure de retourner dans le pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle;
^a	qu'elles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité, au sens des instruments internationaux élaborés pour prévoir des dispositions relatives à ces crimes;
^b	qu'elles ont commis un crime grave de droit commun en dehors du pays d'accueil avant d'y être admises comme réfugiés;
^c	qu'elles se sont rendues coupables d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies.

SR 142.31 Loi sur l'asile LAsi Art. 7 Preuve de la qualité de réfugié
¹	Quiconque demande l'asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié.
²	La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable.
³	Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés.

IR 0.142.30 Convention relative au statut des réfugiés - Conclue à Genève le 28 juillet 1951 Approuvée par l'Assemblée fédérale le 14 décembre 1954 Instrument de ratification déposé par la Suisse le 21 janvier 1955 Entrée en vigueur pour la Suisse le 21 avril 1955 Conv.-Réfugiés Art. 28 Titres de voyage
¹	Les Etats Contractants délivreront aux réfugiés résidant régulièrement sur leur territoire des titres de voyage destinés à leur permettre de voyager hors de ce territoire à moins que des raisons impérieuses de sécurité nationale ou d'ordre public ne s'y opposent; les dispositions de l'Annexe à cette Convention s'appliqueront à ces documents. Les Etats Contractants pourront délivrer un tel titre de voyage à tout autre réfugié se trouvant sur leur territoire; ils accorderont une attention particulière aux cas de réfugiés se trouvant sur leur territoire et qui ne sont pas en mesure d'obtenir un titre de voyage du pays de leur résidence régulière.
²	Les documents de voyage délivrés aux termes d'accords internationaux antérieurs par les Parties à ces accords seront reconnus par les Etats Contractants, et traités comme s'ils avaient été délivrés aux réfugiés en vertu du présent article.