BVGE-2018-IV-4 - 2018-04-25 - IV (Droit économique et financier, Formation et Science)

2018 IV/4

Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B-3092/2016 vom 25. April 2018

Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot. Schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch Unterlassung.

Art. 33 FINMAG. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und d BEHG. Art. 9 Abs. 2 und Abs. 4 aBankV.

1. Voraussetzungen für das Vorliegen einer schweren Verletzung von Aufsichtsrecht durch Unterlassung (E. 3.4).

2. Die Annahme unversteuerter Kundengelder war im relevanten Zeitraum nach schweizerischem Recht nicht untersagt. Es bestand keine allgemeine Verpflichtung für Banken, bei ihren Kunden eine Steuerkonformitätsprüfung vorzunehmen (E. 3.4.1).

3. Keine explizite Pflicht der Beaufsichtigten zur Einhaltung von ausländischem Recht. Berücksichtigung von ausländischem Recht im Rahmen der beiden Bewilligungsvoraussetzungen der einwandfreien Geschäftstätigkeit und der angemessenen Organisation (E. 3.4.2).

4. Der weite Wortlaut des bankenrechtlichen Organisations- und Gewährserfordernisses belässt der Vorinstanz einen gewissen Spielraum, von ihren Beaufsichtigten auch die Einhaltung von (noch) nicht materiell-gesetzlichen Pflichten zu verlangen. Bei der Auslegung und Anwendung von Aufsichtsrecht ist jedoch sowohl dem Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip als letztlich auch der verfassungsrechtlichen Wirtschaftsordnung ausreichend Rechnung zu tragen. Bei einem Berufsverbot kommen dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns jedenfalls eine zentrale Bedeutung zu (E. 3.4.3).

Surveillance des marchés financiers. Interdiction d'exercer. Violation grave par omission du droit de la surveillance.

Art. 33 LFINMA. Art. 3 al. 2 let. a et c LB. Art. 10 al. 2 let. a et d LBVM. Art. 9 al. 2 et al. 4 aOB.

1. Conditions d'existence d'une violation grave par omission du droit de la surveillance (consid. 3.4).

2. Selon le droit suisse, il n'était pas interdit, durant la période considérée, d'accepter des fonds de clients non imposés. Les banques n'avaient aucune obligation d'examiner le respect des dispositions fiscales par leurs clients (consid. 3.4.1).

3. Aucune obligation explicite de respecter le droit étranger pour les personnes assujetties la surveillance des marchés financiers. Prise en considération du respect du droit étranger dans le cadre des deux conditions d'autorisation que sont l'activité irréprochable et l'organisation appropriée (consid. 3.4.2).

4. Telle que libellée, l'exigence d'organisation et de garantie selon le droit bancaire laisse l'autorité inférieure une certaine marge d'appréciation pour décider dans quelle mesure elle exige des personnes assujetties la surveillance des marchés financiers également le respect d'obligations non (encore) inscrites dans le droit matériel. Lors de l'interprétation et de l'application du droit de la surveillance, il doit être tenu compte aussi bien des principes de la légalité et de l'Etat de droit que, en définitive, de l'ordre économique constitutionnel. En présence d'une interdiction d'exercer, le principe de la légalité et la garantie de la prévisibilité de l'action étatique qui en découle revêtent dans tous les cas une importance centrale (consid. 3.4.3).

Vigilanza sui mercati finanziari. Divieto di esercizio della professione. Grave violazione per omissione delle disposizioni legali in materia di vigilanza.

Art. 33 LFINMA. Art. 3 cpv. 2 lett. a e c LBCR. Art. 10 cpv. 2 lett. a e d LBVM. Art. 9 cpv. 2 e cpv. 4 vOBCR.

1. Condizioni per ammettere l'esistenza di una grave violazione per omissione delle disposizioni legali in materia di vigilanza (consid. 3.4).

2. Nel periodo rilevante, il diritto svizzero non vietava l'accettazione da clienti di denaro non dichiarato al fisco. Per le banche non vigeva alcun obbligo generale di verificare la conformit fiscale presso i loro clienti (consid. 3.4.1).

3. Nessun obbligo esplicito, per le persone assoggettate alla vigilanza, di rispettare il diritto estero. Presa in considerazione del rispetto del diritto estero nell'ambito delle due condizioni dell'autorizzazione, ossia un'attivit irreprensibile e un'organizzazione adeguata (consid. 3.4.2).

4. L'ampia formulazione dell'esigenza d'organizzazione e di garanzia prevista dal diritto bancario concede all'autorit inferiore un certo margine di apprezzamento nel decidere se pretendere dagli assoggettati alla sua vigilanza il rispetto di obblighi non (ancora) sanciti dal diritto materiale. Nell'interpretare e applicare il diritto in materia di vigilanza, tuttavia, va tenuto sufficientemente conto sia dei principi della legalit e dello stato di diritto che, da ultimo, anche dell'ordinamento economico costituzionale. Ad ogni modo, in caso di divieto di esercizio della professione il principio della legalit e l'obbligo della prevedibilit dell'azione statale che ne deriva rivestono un'importanza centrale (consid. 3.4.3).

Mit Verfügung vom 30. August 2013 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend auch: Vorinstanz) fest, dass die Bank Y. AG (nachfolgend: Bank) aufsichtsrechtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab dem Jahr 2008 sowie die dauernd einzuhaltenden Bewilligungsvoraussetzungen hinsichtlich einer angemessenen Verwaltungsorganisation und der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit schwer verletzt habe und verfügte weitergehende Massnahmen. Soweit diese Feststellung betreffend blieb die Verfügung unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Bank hat ihre Geschäftstätigkeit inzwischen eingestellt und wurde aus der Aufsicht entlassen (Aufhebung der Unterstellung unter das Banken- und Börsengesetz).

Am 30. September 2013 eröffnete die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft der Bank auch gegen deren von 2008 bis zu seiner Kündigung am 22. November 2012 (per 31. Mai 2013) amtierenden CEO X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein eingreifendes Verwaltungsverfahren (Enforcementverfahren).

Mit Verfügung vom 4. Juli 2014 verbot die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter anderem die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft der Verfügung.

Mit Eingabe vom 8. September 2014 erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juli 2014 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht.

Mit Teilurteil Bâ¿¿5041/2014 vom 29. Juni 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das von der FINMA am 4. Juli 2014 verfügte Berufsverbot ab. Es erkannte unter anderem, es sei nicht vorfrageweise zu überprüfen, ob die Bank aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe, sondern es sei vielmehr von diesem rechtskräftig festgestellten Umstand auszugehen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, sei auf die Beschwerde demnach nicht einzutreten (E. 3.5.3.5).

Gegen dieses Teilurteil erhob der Beschwerdeführer am 1. September 2015 Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragte, das Teilurteil sei kostenfällig aufzuheben und es sei festzustellen, dass seitens des Beschwerdeführers im US-Kundengeschäft der Bank keine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorgelegen habe.

Mit Urteil 2C_739/2015 vom 25. April 2016 (publiziert als BGE 142 II 243) hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juni 2015 auf und wies die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungsgericht zurück. Dabei erwog es unter anderem, dass eine im Verfahren gegen die Beaufsichtigte ergangene Verfügung nicht der für die Beaufsichtigte tätigen oder tätig gewesenen natürlichen Person im anschliessend gegen sie geführten Verfahren im Sinne einer rechtskräftig beurteilten Vorfrage entgegengehalten werden könne ([...]).

Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 nahm das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren, entsprechend der Rückweisung durch das Bundesgericht, wieder auf und lud den Beschwerdeführer und die Vorinstanz ein, eine Stellungnahme zur Sache unter Berücksichtigung des bundesgerichtlichen Urteils einzureichen.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Aus den Erwägungen:

3.2

3.2.1 In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG [SR 956.1]) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]; vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2).

Beim Ausdruck " schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen " in Art. 33 Abs. 1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint. Bei der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. statt vieler BVGE 2013/59 E. 9.3.6).

Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt regelmässig eine erhebliche Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar (Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV). Damit ein solcher Eingriff zulässig ist, muss er sich auf eine generell-abstrakte und genügend bestimmte gesetzliche Grundlage abstützen können, im öffentlichen Interesse liegen sowie im Einzelfall verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme beziehungsweise Sanktion für die potenziell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. Urteil des BVGer Bâ¿¿3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Hsu/Bahar/Flühmann, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 33 FINMAG N. 14).

3.2.2 Die Vorinstanz stützt ihren Vorwurf der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht auf die beiden Bewilligungsvoraussetzungen einer einwandfreien Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG [SR 952.0] und Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1]) und einer angemessenen Organisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2 und Abs. 4 der für die vorliegende Zeitspanne anwendbaren Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 [aBankV, AS 1972 821]).

Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG müssen die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (sog. Gewährserfordernis). Das Gewährserfordernis ist eine zentrale Norm des Finanzmarkt- und Bankenrechts, das nicht nur auf den Schutz der Bankgläubiger (Individualschutz), sondern insbesondere auch auf die Vertrauenswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz zielt. Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem Verhalten im Geschäftsverkehr ist praxisgemäss in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, das heisst der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht, sowie der Statuten und des internen Regelwerks der Bank beziehungsweise des Effektenhändlers zu verstehen. Nicht mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit zu vereinbaren ist zudem, wenn das Geschäftsgebaren gegen Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden sowie gegen Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstösst (vgl. statt vieler Urteil des BVGer Bâ¿¿5756/2014 vom
18. Mai 2017 E. 3.2.2 [nicht publ. in: BVGE 2017 IV/7] m.w.H.).

Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG muss die Bank sodann in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsehen. Wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordern, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist.

Gestützt auf Art. 9 aBankV, welcher für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt anwendbar ist, regelt die Bank die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken angemessen erfassen, begrenzen und überwachen (Abs. 2). Sie sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem und bestellt eine von der Geschäftsführung unabhängige interne Revision (Abs. 4). Das Risikomanagement bezweckt die umfassende und systematische Steuerung und Lenkung von Risiken auf der Grundlage wirtschaftlicher und statistischer Kenntnisse. Es umfasst die Identifikation, Messung, Beurteilung, Steuerung und Berichterstattung über einzelne wie auch über aggregierte Risikopositionen und hat mit adäquaten und den Besonderheiten des Instituts Rechnung tragenden Methoden auf den jeweils geeigneten organisatorischen Ebenen zu erfolgen (vgl. FINMA-Rundschreiben 2008/24, " Überwachung und interne Kontrolle Banken " vom 20. November 2008, Rz. 126, < www.finma.ch/de/dokumentation/rundschreiben/
archiv/archiv-2008/ >; Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft [" Positionspapier Rechtsrisiken "] vom 22. Oktober 2010, < www.finma.ch/de/news/2010/10/mm-finma-positionspapier-rechtsrisiken-20101022 >, nachfolgend: Positionspapier Rechtsrisiken; mit Bezug auf Cross-border-Finanzgeschäfte vgl. auch Bizzozero/
Robinson, Cross-border-Finanzgeschäfte aus der und in die Schweiz, 2011).

3.3 (...)

3.4 Gestützt auf den dargelegten Sachverhalt und die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend zu beurteilen, ob die Vorinstanz der Bank beziehungsweise dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Position als CEO bei der Bank im massgebenden Zeitraum (2008 bis 2012) zu Recht eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten im Sinne von Art. 33 FINMAG vorwirft.

Dabei ist zu beachten, dass auch aufsichtsrechtlich nur pflichtwidrig nicht vorgenommene Handlungen für den Erlass eines Berufsverbots relevant sein können. Eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Pflicht kann demnach durch eine Unterlassung nur begründet werden, wenn ein Beaufsichtigter eine Handlung, welche durch das Aufsichtsrecht geboten ist, unterlässt. Dabei ist die Durchsetzung ausländischer Rechtsvorschriften in der Schweiz â¿¿ in Übereinstimmung mit dem das öffentliche Recht beherrschenden Grundsatz des Territorialitätsprinzips â¿¿ grundsätzlich nicht Aufgabe der schweizerischen Finanzmarktaufsicht. Die Pflicht zur Erfassung, Begrenzung und Überwachung der dem Cross-border-Geschäft inhärenten Risiken ergibt sich daher nicht aus ausländischem, sondern aus inländischem Recht (für die massgebliche Zeitperiode Art. 9 Abs. 2 aBankV). Dabei ist detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichtsrechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher Handlung fliesst und inwiefern die Verfahrenspartei diese spezifische Handlung trotz bestehender rechtlicher Handlungspflicht unterlassen hat. Im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 2 aBankV ist insbesondere für jedes Risiko gesondert darzulegen, inwiefern die
Verfahrenspartei dieses hätte erkennen, erfassen und wie begrenzen müssen (BGE 142 II 243 E. 3.1).

3.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Annahme unversteuerter Kundengelder nach schweizerischem Recht im vorliegend relevanten Zeitraum nicht untersagt war (so auch die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2012 [...]). Die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken vom 7. April 2008 (VSB 08; < www.swissbanking.ch/20080410-vsb-cwe.pdf >) untersagte einzig die aktive Beihilfe zur Steuerhinterziehung (Art. 8 VSB 08). Explizite Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre, wie sie etwa im Bereich der Geldwäscherei bestehen, gab es im Steuerbereich in der relevanten Zeitspanne nicht. Insbesondere bestand keine allgemeine Verpflichtung für Banken, bei ihren Kunden eine Steuerkonformitätsprüfung vorzunehmen. Die Einführung einer solchen Sorgfaltspflicht wurde vom Bundesrat erst im Bericht zur Finanzmarktpolitik des Bundes vom 19. Dezember 2012 konkret vorgeschlagen, und zwar im Rahmen der sogenannten Weissgeldstrategie (vgl. Bericht zur Finanzmarktpolitik des Bundes vom 19. Dezember 2012, S. 32 f. < www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/35762.pdf >). Das Parlament ist auf eine entsprechende Vorlage des Bundesrates zur Einführung einer Sorgfaltspflicht für Banken im Steuerbereich jedoch
â¿¿ hauptsächlich mit Verweis auf den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit des schweizerischen Bankensektors â¿¿ noch im Jahr 2015 gar nicht erst eingetreten (vgl. AB 2015 S 1154).

3.4.2 Sodann statuiert das Finanzmarktaufsichtsgesetz selbst auch keine explizite Pflicht der Beaufsichtigten zur Einhaltung von ausländischem Recht. Die Vorinstanz ging indes hauptsächlich ab Mitte des letzten Jahrzehnts zunehmend dazu über, unter den beiden Bewilligungsvoraussetzungen der einwandfreien Geschäftstätigkeit und der angemessenen Organisation von den Schweizer Banken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft auch die Einhaltung von ausländischem Recht zu verlangen (für einen Überblick zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. u.a. Bizzozero/Robinson, a.a.O., S. 142 ff.; du Pasquier/
Fischer, Cross-border financial services in and from Switzerland â¿¿ Regulatory frameworks and practical considerations, GesKR 2010 S. 449 ff.). So hat die Vorinstanz insbesondere mit Blick auf das grenzüberschreitende Geschäft der UBS AG mit Privatkunden in den USA im Jahr 2008 untersucht, ob die UBS AG die mit der Umsetzung des Qualified Intermediary Agreement (QIA) und mit den amerikanischen aufsichtsrechtlichen Beschränkungen des grenzüberschreitenden Geschäftsverkehrs mit US-Personen (SEC-Restriktionen) verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht hatte, und diesbezüglich eine Verletzung des Gewährs- und Organisationserfordernisses durch die Bank festgestellt (vgl. FINMA Bulletin 1/2010, S. 76 ff. < www.finma.ch/de/dokumentation/ausgewaehlte-entscheide > sowie FINMA-Kurzbericht, Untersuchung der EBK des grenzüberschreitenden Geschäfts der UBS AG mit Privatkunden in den USA vom 18. Februar 2009 < www.finma.ch/de/news/2009/02/mm-ubs-xborder-20090218 >).

Im Oktober 2010 publizierte die Vorinstanz sodann ein Positionspapier zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft. Darin führt die Vorinstanz aus, Verstösse gegen ausländische Vorschriften könnten nach Schweizer Recht unter gegebenen Voraussetzungen relevant sein, auch wenn die Aufsichtsgesetze â¿¿ abgesehen vom Versicherungsaufsichtsgesetz â¿¿ diesbezüglich keine expliziten Normen kennen würden. Insbesondere könne die Verletzung ausländischen Rechts gegen bestimmte â¿¿ offen formulierte â¿¿ schweizerische Aufsichtsnormen verstossen, so insbesondere gegen das Erfordernis der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit. Vor allem aber verlangten die aufsichtsrechtlichen Organisationsvorschriften, dass alle Risiken, einschliesslich Rechts- und Reputationsrisiken, angemessen erfasst, begrenzt und überwacht würden und ein wirksames internes Kontrollsystem errichtet werde. Als Aufsichtsbehörde erwarte sie, dass insbesondere das ausländische Aufsichtsrecht befolgt werde (Positionspapier Rechtsrisiken, S. 3 und 11 f.). Im Juni 2012 präzisierte die Vorinstanz ihre Erwartungen mit Bezug auf die Pflichten der Banken im grenzüberschreitenden
Finanzdienstleistungsgeschäft sodann in einer Mitteilung zum grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft mittels eines Katalogs zu den häufig gestellten Fragen (FAQ; vgl. Mitteilung der Vorinstanz vom 29. Juni 2012 zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft).

Insgesamt beurteilt die Vorinstanz das grenzüberschreitende Finanzdienstleistungsgeschäft seit dem UBS-Fall somit zunehmend aus einem Risikoblickwinkel, womit die Berücksichtigung von ausländischem Recht gleichfalls eine politische Komponente erhalten hat (vgl. Bizzozero/
Robinson, a.a.O., S. 145 f.). Die sich aus dieser Risikosichtweise ergebenden konkreten aufsichtsrechtlichen Pflichten waren indes â¿¿ zumindest in der relevanten Zeitspanne â¿¿ nicht restlos klar (vgl. E. 3.4.4).

3.4.3 Wie bereits ausgeführt, verfügt die Vorinstanz bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe grundsätzlich über ein grosses Ermessen (vgl. E. 3.2.1). Der weite Wortlaut des bankenrechtlichen Gewährserfordernisses und des Erfordernisses einer angemessenen Organisation belässt der Vorinstanz insbesondere im Rahmen einer zeitgemäss-teleologischen Auslegung einen gewissen Spielraum, mit Blick auf die Vertrauenswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz (sog. Funktionsschutz), von ihren Beaufsichtigten auch die Einhaltung von (noch) nicht materiell-gesetzlichen Pflichten zu verlangen (vgl. BVGE 2017 IV/7 E. 4.3.2.1 m.w.H.; zum Organisations- und Gewährserfordernis E. 3.2.2). Gleichzeitig ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Aufsichtsrecht sowohl dem Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 164 BV) als letztlich auch der verfassungsrechtlichen Wirtschaftsordnung (Art. 27 und Art. 94 BV) ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVGE 2017 IV/7 E. 4.3.2.1). Insbesondere in Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird â¿¿ was bei der
Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist â¿¿, kommen dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als [im Gegensatz zur Gewährsprüfung bzw. â¿¿massnahme] retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 3/2013 S. 210). Hier sind daher hohe Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten zu stellen, damit die Massnahme für die potenziell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl. E. 3.2.1). Teilweise wird daher mitunter postuliert, dass das Gewährserfordernis alleine keine hinreichende Grundlage für eine schwere Verletzung bilde, welche ein Berufsverbot rechtfertige (vgl. Philipp Haberbeck, Stellt das Gewährserfordernis gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG eine aufsichtsrechtliche Bestimmung im Sinne von Art. 33 FINMAG [Berufsverbot] dar?,
Jusletter vom 8. Februar 2016; die Frage aufwerfend, jedoch â¿¿ insb. mit Verweis auf die zurückhaltend formulierten Enforcement-Policy-Grundsätze 6 und 8 der FINMA vom 17. Dezember 2009 [aktualisierte Fassung vom 10. November 2011], < www.finma.ch/de/news/2010/01/aktuell-enforcement-policy-20100126 >, nachfolgend: Enforcement-Policy; [vgl. hierzu E. 3.4.6.3] â¿¿ differenzierend vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 11). Zumindest darf die relativ weitreichende Praxis zur Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung nicht unbesehen auf potenzielle Berufsverbotsfälle übertragen werden (vgl. Braidi, a.a.O., S. 208; Hsu/Bahar/
Flühmann, a.a.O., Art. 33 FINMAG N. 16).

3.4.4 Mit dem Beschwerdeführer ist vorliegend davon auszugehen, dass der Hauptvorwurf der Vorinstanz letztlich auf das Geschäftsmodell der Bank an sich zielt, mit welchem bis zur Anklage gegen die Bank Wegelin in den USA (weiterhin) US-Kunden von anderen Schweizer Banken übernommen wurden, auch solche mit (möglicherweise) unversteuerten Vermögenswerten. So führt die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2016 präzisierend aus, die Bank habe aufgrund ihrer ungenügenden Risikoanalyse nicht erkannt, dass die Risiken im US-Kundengeschäft sich seit dem UBS-Fall im Jahr 2008 weiterentwickelt und teilweise auch verschoben hätten, nämlich von Risiken der Verletzung von SEC- beziehungsweise der QIA-Vorschriften vermehrt hin zu solchen einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Die Massnahmen der Bank hätten sich in der Folge primär auf die Risiken mit Bezug auf die SEC-Vorschriften und das QIA konzentriert, während das Hauptrisiko der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht effektiv erfasst und entsprechend begrenzt worden sei. Sofern die Geschäftsführung der Bank aufgrund des von ihr verfolgten Geschäftsmodells nur durch eine Plausibilisierung der Steuerkonformität habe sicherstellen können, dass sie die mit der
Annahme von US-Kunden verbundenen Risiken kenne und erfasse, habe eine solche im Rahmen des aufsichtsrechtlich geforderten, angemessenen Risikomanagements nach Schweizer Recht auch zu erfolgen. Aus den Verfahrensakten sei zudem auch nicht ersichtlich, dass die Bank ernsthafte Anstrengungen unternommen hätte, die neu angenommenen US-Kunden mit mutmasslich unversteuerten Kundenvermögen zur Teilnahme an dem seit März 2009 eröffneten Offshore Voluntary Disclosure Program (OVDP) zu bewegen und somit zumindest schrittweise zu regularisieren.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war die damalige Praxis der Bank, im Steuerbereich keine weitergehenden Massnahmen zu ergreifen und insbesondere auch keine Steuerkonformitätsabklärungen vorzunehmen, jedoch nicht per se das Resultat eines mangelhaften Risikomanagements, sondern vielmehr ein mit Blick auf die damaligen formell-gesetzlichen Rahmenbedingungen in der Schweiz bewusst gefällter strategischer Geschäftsentscheid der Bank. Das diesem Geschäftsmodell erwachsene und von der Vorinstanz zu Recht als " Hauptrisiko " bezeichnete Risiko einer möglichen Verfolgung und Anklage der Bank und ihrer Mitarbeitenden in den USA wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung gründet letztlich denn auch im Widerspruch zwischen dem damals geltenden schweizerischen Recht und der zunehmend extraterritorialen Anwendung von US-Recht durch die USA.

Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass bei der Umsetzung dieses Geschäftsmodells durch den Beschwerdeführer durchaus gewisse Mängel ausgemacht werden können. Sie betreffen unter anderem die Dokumentation der Risikoanalyse, den Review-Prozess der externen Vermögensverwalter sowie das Weisungswesen (vgl. auch [...] sowie den Aufsichtsprüfbericht 2011 [...]). Diese Verfehlungen sind mit Blick auf das Hauptrisiko einer möglichen Verfolgung und Anklage in den USA vorliegend jedoch von untergeordneter Bedeutung. Für das Hauptrisiko kausal und letztlich auch der Hauptvorwurf der Vorinstanz war vielmehr die Strategie der Bank, (weiterhin) US-Kunden von anderen Schweizer Banken anzunehmen, ohne mit Blick auf die Steuerkonformität der von ihnen eingebrachten Kundengelder einschränkende Massnahmen zu treffen, insbesondere ohne eine Steuerkonformitätsprüfung durchzuführen oder von den Kunden eine entsprechende Erklärung zu verlangen.

Im Zentrum steht daher vorliegend die Frage, ob die Bank unter der operativen Führung des Beschwerdeführers mit Blick auf das stetig zunehmende Risiko einer allfälligen Verfolgung und Anklage in den USA aufsichtsrechtlich gestützt auf das Organisations- und Gewährserfordernis verpflichtet gewesen wäre, bei der Annahme von US-Kunden von anderen Schweizer Banken restriktive Massnahmen zu ergreifen, um die Annahme von unversteuerten US-Kundenvermögen zu verhindern oder zumindest zu beschränken.

3.4.5 Wie bereits ausgeführt, war die Entgegennahme von unversteuerten Vermögen in der relevanten Zeitspanne nach schweizerischem Recht nicht verboten und es bestanden im Steuerbereich insbesondere auch keine einschlägigen Sorgfaltspflichten für Banken. Der Gesetzgeber hat sich noch im Jahr 2015 gegen die Einführung einer entsprechenden Sorgfaltspflicht entschieden (vgl. E. 3.4.1). Unter Berücksichtigung dessen ist es aus rechtsstaatlich-demokratischem Blickwinkel (insb. Art. 164 BV, wonach alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind) zumindest nicht selbstverständlich, wenn die Vorinstanz vorliegend " einzig " gestützt auf das Erfordernis eines angemessenen Risikomanagements mit Blick auf eine " allfällige " Verletzung von US-Steuerrecht genau diese Massnahmen von der Bank letztlich verlangt (kritisch zur Regelung solcher " grundsätzlicher " Fragen durch die Regulierungspraxis der FINMA Christoph B. Bühler, Gewährsartikel: Regulierung der FINMA an der Grenze von Rechtsetzung und Rechtsanwendung, SJZ 110/2014 S. 30 ff.; zumindest implizit eine solche Kompetenz wohl eher bejahend Sabine Kilgus, Expertengutachten vom 4. August 2014 an das Eidgenössische Finanzdepartement
betreffend die Regulierungs- und Kommunikationstätigkeit der FINMA, Rz. 140 ff., < www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/37802.pdf >).

3.4.6 Unabhängig von der Beantwortung dieser grundsätzlichen kompetenzrechtlichen Frage kommt vorliegend erschwerend hinzu, dass während des von der Vorinstanz geltend gemachten Verletzungszeitraums von 2008 bis 2012 grosse Rechtsunsicherheit herrschte und der genaue Übergang von reinen Risikoüberlegungen auf rechtlich verbindliche Handlungskategorien bei der Berücksichtigung von ausländischem Recht noch weitgehend unsicher und unbestimmt war (zur Berücksichtigung der Klarheit der Rechtslage im massgeblichen Zeitpunkt des Rechtsverstosses bei der Beurteilung der Schwere der geltend gemachten Verletzung vgl. Urteil des BVGer Bâ¿¿4540/2013 vom 23. März 2015 E. 6). Insbesondere die Frage, wie weit Beaufsichtigte gewisse sich aus einer ausländischen Rechtsordnung resultierende Rechts- und Reputationsrisiken bewusst eingehen dürfen und ab welcher Intensität und ab welchem Zeitpunkt solche Risiken unter dem Blickwinkel des Gewährserfordernisses nicht mehr tragbar sind, war zumindest damals nicht geklärt. Dies gilt insbesondere auch für den Steuerbereich.

Mit der Vorinstanz ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass der Fall der UBS AG im Jahr 2008/2009 eine eigentliche Zäsur für das US-Kundengeschäft der Schweizer Banken darstellte. Denn dieser Fall machte deutlich, dass die US-Behörden mit Blick auf unversteuerte US-Kundenvermögen fortan nicht mehr zögern würden, mit härtesten Massnahmen gegen ausländische Banken vorzugehen. Entsprechend stellte sich für andere Schweizer Banken damals tatsächlich die grundsätzliche strategische Frage, wie sie mit US-Kunden umgehen und ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen diese noch neu angenommen werden sollten. Was dabei im Rahmen eines angemessenen Risikomanagements aus der Sicht des schweizerischen Aufsichtsrechts rechtlich noch erlaubt war und was nicht, blieb jedoch weitgehend offen.

Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich denn auch zu Recht geltend, dass der UBS-Fall sich doch erheblich vom vorliegenden Fall unterscheide, da die UBS AG und deren Mitarbeiter in grossem Ausmass in den USA tätig gewesen seien und dadurch amerikanisches Aufsichts- und Strafrecht nachweislich verletzt hätten, während die Bank im vorliegenden Fall in den USA weder aktiv noch präsent gewesen noch eine tatsächliche Verletzung von amerikanischem Recht vorliegend überhaupt erstellt sei. In der Tat sind mit Blick auf das Geschäftsmodell der Bank (einzig in der Schweiz tätig; keine Tochtergesellschaften/Niederlassungen im Ausland; kein Marketing und keine Kundenakquisition in den USA; weder Steuer- noch Strukturberatung) weder die Anwendbarkeit noch die tatsächliche Verletzung von amerikanischem Aufsichts- und Strafrecht evident und rechtlich umstritten. So ist â¿¿ auch in den USA selbst â¿¿ bis heute nicht restlos geklärt, inwiefern und unter welchen Umständen einzig die Entgegennahme von unversteuerten US-Kundenvermögen in der Schweiz unter amerikanischem Recht tatsächlich strafbar ist (vgl. den Freispruch von F. als ehemaligem Geschäftsleitungsmitglied der Bank; [...]). Ebenso blieb auch nach dem Fall UBS und
dem entsprechenden Erlass des Positionspapiers durch die FINMA die für den vorliegenden Fall durchaus relevante Frage ungeklärt, wann ausländisches Recht aus dem Blickwinkel des schweizerischen Aufsichtsrechts und damit im Rahmen der einzuhaltenden Organisations- und Gewährspflichten auch tatsächlich als anwendbar erachtet werden muss und welche Normen bei einem Rechtsanwendungskonflikt zwischen der schweizerischen und der ausländischen Rechtsordnung zu beachten sind (vgl. Ender/von der Crone, Die Risiken des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs aus dem Blickwinkel des schweizerischen Aufsichtsrechts, SZW 6/2010 S. 517, welche mit Blick auf das Prinzip des engsten Zusammenhangs in Fällen, in welchen die Erbringung der inländischen Dienstleistungen an ausländische Empfänger ohne physische Grenzüberschreitung stattfindet, [einzig] das schweizerische Aufsichtsrecht als anwendbar erachten [S. 516]).

3.4.6.1 Eine Konkretisierung der sich aus dem Gewährs- und Organisationserfordernis ergebenden Pflichten mit Bezug auf ausländisches Recht im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft fand erst im Herbst 2010 statt, und zwar einzig im Rahmen eines " Positionspapiers " ohne (Übergangsâ¿¿)Fristen zur Umsetzung der darin enthaltenen Erwartungen an die Beaufsichtigten (vgl. Bizzozero/Robinson, a.a.O., S. 150 [" ein Dokument ohne rechtliche Wirkung "]; Kilgus, a.a.O., Rz. 140, welche die Frage aufwirft, weshalb die FINMA hierfür " nur " zum Mittel eines Positionspapiers greift). Dieses Positionspapier ist mit Bezug auf ausländisches Steuerrecht sodann äusserst zurückhaltend formuliert. Während die Vorinstanz darin explizit ausführt, dass sie als Aufsichtsbehörde erwarte, dass insbesondere das ausländische Aufsichtsrecht befolgt werde, fehlt eine entsprechende Aussage mit Bezug auf das ausländische Steuer(straf)recht.

3.4.6.2 Die in der relevanten Zeitspanne unklare Rechtslage zeigt sich vorliegend letztlich auch im Umstand, dass weder die Prüfgesellschaft der Bank noch die Vorinstanz selbst im US-Kundengeschäft der Bank damals ein aufsichtsrechtlich unzulässiges Risiko erkannten.

Zwar ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass sie im Rahmen eines Enforcementverfahrens eine unabhängige aufsichtsrechtliche Beurteilung vorzunehmen hat und daher in keiner Weise an die Berichterstattung der Prüfgesellschaft gebunden ist. Es liegt in der Verantwortung der Bank und ihrer Organe, Aufsichtsrecht einzuhalten. Insbesondere schliesst â¿¿ wie die Vorinstanz zutreffend geltend macht â¿¿ alleine die Tatsache, dass die Prüfgesellschaft bei der Bank nie eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen oder schwere Missstände festgestellt hat, ein persönlich vorwerfbares Verschulden des Beschwerdeführers für die von der Vorinstanz vorgeworfene Unterlassung nicht aus.

Das Gleiche gilt grundsätzlich auch mit Bezug auf das Verhalten der Vorinstanz in der laufenden Aufsicht: Deren fehlendes Tätigwerden in der relevanten Zeitspanne schliesst das Vorliegen einer (schweren) Verletzung von Aufsichtsrecht nicht per se aus. Jedoch ist diesbezüglich gleichfalls zu beachten, dass der Aufsichtspraxis und dem Verhalten der Vorinstanz gerade dort eine zentrale Bedeutung zukommt, wo konkrete aufsichtsrechtliche Handlungspflichten sich nicht aus dem positiven Recht an sich, sondern hauptsächlich aus der zeitgemäss-teleologischen Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Vorinstanz ergeben. Dies insbesondere dann, wenn â¿¿ wie vorliegend â¿¿ der Beurteilung auch noch eine wesentliche rechtspolitische Komponente innewohnt (vgl. E. 3.4.2.).

Wie sich aus den Einvernahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren ergibt, hat die Vorinstanz sich bereits im Jahr 2011 intensiv mit dem US-Kundengeschäft der Bank beschäftigt und stand mit ihr diesbezüglich auch regelmässig in Kontakt. Dabei hat die Vorinstanz das Geschäftsmodell der Bank und das diesem inhärente Risiko einer Anklage in den USA, welches nun ihr Hauptvorwurf und die Grundlage des Vorwurfs einer schweren Verletzung im Sinne von Art. 33 FINMAG bildet, damals bis zur Anklage der Bank Wegelin im Jahr 2012 akzeptiert ([...]). Zwar lag der Untersuchungsbericht zu jenem Zeitpunkt noch nicht vor. Die mit Bezug auf den Hauptvorwurf der Vorinstanz relevante Entwicklung im Bereich des US-Kundengeschäfts der Bank war der Vorinstanz jedoch bereits damals bekannt. Was heute von der Vorinstanz als " enormes Klumpenrisiko " bezeichnet wird, welches gemäss Vorinstanz exemplarisch zeige, " [...] dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten, durch ihn beziehungsweise die Bank eingeleiteten Massnahmen zur aufsichtsrechtlich geforderten, angemessenen Begrenzung der bekannten Risiken im US-Kundengeschäft nicht zielführend und ausreichend waren " (Eingabe der Vorinstanz vom 11. Juli 2016 [...]), wurde von der Vorinstanz bis zur
Anklage der Bank Wegelin im Februar 2012 im Wissen um die relevanten Entwicklungen noch akzeptiert.

Auch wenn die Vorinstanz (formell) erst bei Erlass der Verfügung gegenüber der Bank und gegenüber dem Beschwerdeführer abschliessend und verbindlich eine aufsichtsrechtliche Beurteilung vorgenommen hat, so ist dieser Umstand â¿¿ wie dies der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt â¿¿ mit Blick sowohl auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) als letztlich auch den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) vorliegend durchaus relevant.

3.4.6.3 Schliesslich ist vorliegend ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz sich gemäss ihrer damals geltenden Enforcement-Policy bei Verfahren gegen natürliche Personen grundsätzlich Zurückhaltung auferlegte (Grundsatz 6 Enforcement-Policy). Mit Blick auf dessen einschneidende Wirkung für den Betroffenen verpflichtete sie sich zudem zu einem " abgewogenen " Einsatz von Berufsverboten (Grundsatz 8 Enforcement-Policy) und sie führte grundsätzlich keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen natürliche Personen, welche nicht mehr in dem von ihr beaufsichtigten Sektor tätig waren beziehungsweise sind (Grundsatz 7 Enforcement-Policy). Unter Beachtung dieser Grundsätze und vor dem Hintergrund der dargelegten unklaren Rechtslage sowie der damaligen Duldung des Geschäftsmodells durch die Vorinstanz ist deshalb die Auferlegung eines Berufsverbots vorliegend auch mit Blick auf die verfassungsmässigen und völkerrechtlichen Anforderungen an ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Abs. 1 EMRK) und mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) letztlich nicht vertretbar. Dies gilt umso mehr bei Berücksichtigung des Umstands, dass das Parlament noch im Juni 2013 â¿¿ und
somit zwei Monate vor der Eröffnung des Enforcementverfahrens gegen den Beschwerdeführer â¿¿ dem Bundesrat eine Motion überwiesen hat, mit welcher sie diesen beauftragte, mit der FINMA unter Respektierung von deren Unabhängigkeit zu erreichen, dass diese ihre Enforcement-Policy im Bereich der Gewährserfordernis verschärfe, damit Bankmanager im zutreffenden Fall mit dem in Art. 33 FINMAG vorgesehenen Berufsverbot versehen werden könnten. Dabei sollte die FINMA in ihrem Jahresbericht darüber statistische Angaben liefern (vgl. Motion der Kommission für Wirtschaft und Abgaben SR vom 10. Juni 2013 [13.3410 " Bankmanager. Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit "]). Eine unzulässige Vorwirkung der später in diesem Sinne erlassenen Leitlinien zum Enforcement vom 25. September 2014 (< www.finma.ch/de/finma/taetigkeiten/leitlinien/ >), welche die für den vorliegenden Fall massgebende Enforcement-Policy ablösten, sowie der allgemeine Eindruck, dass mit dem vorliegenden Fall ein politisches Exempel statuiert werden sollte, sind aufgrund der gesamten Umstände zumindest nicht einfach von der Hand zu weisen.

3.4.7 Zusammenfassend und unter Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist daher festzuhalten, dass der Vorwurf einer schweren Verletzung von Aufsichtsrecht vorliegend nicht aufrechterhalten werden kann. Das US-Kundengeschäft der Bank unter der operativen Leitung des Beschwerdeführers mag â¿¿ zumindest aus heutiger Sicht â¿¿ zwar unklug und äusserst risikoreich gewesen sein. Insgesamt bewegten sich die Bank und der Beschwerdeführer damit in der relevanten Zeitspanne jedoch nur â¿¿ aber immerhin â¿¿ in einem aufsichtsrechtlichen " Graubereich ". Auf eine schuldhaft schwere Verletzung von Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 33 FINMAG darf deshalb â¿¿ insbesondere unter Berücksichtigung der hohen legislatorischen Anforderungen, welche bei der Auferlegung eines Berufsverbots zu beachten sind â¿¿ im vorliegenden Einzelfall für die infrage stehende Zeitperiode nicht erkannt werden. Im Übrigen wäre die Auferlegung eines Berufsverbots unter Berücksichtigung der speziellen Umstände des vorliegenden Einzelfalls (unklare Rechtslage mit Blick auf die vorgeworfene Verletzung; starke politische Komponente; zumindest fragwürdige Kompetenz der Vorinstanz zur Begründung von Sorgfaltspflichten,
welche auf positiv-gesetzlicher Ebene verworfen wurden; Abweichung der Vorinstanz von ihrer früheren Einschätzung; Auferlegung eines Berufsverbots entgegen den damaligen Enforcement-Policy-Grundsätzen) vorliegend sodann auch klar unverhältnismässig.

SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 33 Interdiction d'exercer - 1 Si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l'auteur d'exercer une fonction dirigeante dans l'établissement d'un assujetti.
¹	Si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l'auteur d'exercer une fonction dirigeante dans l'établissement d'un assujetti.
²	L'interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus.

SR 952.0 Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) - Loi sur les banques LB Art. 3
¹	La banque ne peut commencer son activité qu'après en avoir obtenu l'autorisation de la FINMA; elle ne peut s'inscrire au registre du commerce avant d'avoir reçu cette autorisation.
²	L'autorisation est accordée lorsque les conditions suivantes sont réunies:
^a	les statuts, les contrats de société et les règlements de la banque en définissent exactement le champ d'activité et prévoient l'organisation correspondant à cette activité; lorsque son but social ou l'importance de ses affaires l'exige, la banque doit instituer d'une part des organes de gestion et, d'autre part, des organes chargés de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, en délimitant les attributions de chacun d'entre eux de façon à garantir une surveillance appropriée de la gestion;
^b	la banque fournit la preuve que le capital minimum fixé par le Conseil fédéral est entièrement libéré;
^c	les personnes chargées d'administrer et de gérer la banque jouissent d'une bonne réputation et présentent toutes garanties d'une activité irréprochable;
^cbis	les personnes physiques ou morales qui détiennent dans une banque, directement ou indirectement, au moins 10 pour cent du capital ou des droits de vote, ou qui de toute autre manière peuvent exercer une influence notable sur la gestion de la banque (participation qualifiée), donnent la garantie que leur influence n'est pas susceptible d'être exercée au détriment d'une gestion prudente et saine de la banque;
^d	les personnes chargées de la gestion de la banque ont leur domicile en un lieu qui leur permet d'exercer la gestion effective des affaires et d'en assumer la responsabilité.
³	La banque remettra à la FINMA ses statuts, ses contrats de société et ses règlements, et l'informera de toutes les modifications qui y seront apportées ultérieurement, en tant qu'elles ont trait au but social, à l'activité de l'établissement, au capital social ou à l'organisation interne. Les modifications ne pourront être inscrites au registre du commerce qu'après avoir été approuvées par la FINMA.
⁴	...29
⁵	Toute personne physique ou morale qui envisage de détenir, ou de cesser de détenir, directement ou indirectement, une participation qualifiée au sens de l'al. 2, let. cbis, dans une banque organisée selon le droit suisse, est tenue d'en informer préalablement la FINMA. Ce devoir d'information vaut également lorsqu'elle envisage d'augmenter ou de diminuer une telle participation et que ladite participation atteint ou dépasse les seuils de 20, 33 ou 50 pour cent du capital ou des droits de vote, ou descend en dessous de ceux-ci.30
⁶	La banque annonce les personnes qui remplissent les conditions de l'al. 5 dès qu'elle en a connaissance, mais au moins une fois par année.31
⁷	Les banques organisées selon le droit suisse qui envisagent d'être actives à l'étranger par l'intermédiaire d'une filiale, d'une succursale, d'une agence ou d'une représentation en informent au préalable la FINMA.32

SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 10 Lieu de la direction effective - 1 La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée.
¹	La direction effective de l'établissement financier doit être en Suisse. Font exception les directives générales et les décisions relatives à la surveillance des groupes, lorsque l'établissement financier fait partie d'un groupe financier soumis à la surveillance d'autorités étrangères sur une base consolidée appropriée.
²	Les personnes chargées de la gestion de l'établissement financier ont leur domicile en un lieu qui leur permette d'exercer la gestion effective des affaires.

SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 3 Assujettis - Sont assujettis à la surveillance des marchés financiers:
^a	les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l'autorité de surveillance des marchés financiers, et
^b	les placements collectifs de capitaux au sens de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs18 qui disposent ou doivent disposer d'une autorisation ou d'une approbation;
^c	...

SR 956.1 Ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers - Loi sur la surveillance des marchés financiers LFINMA Art. 33 Interdiction d'exercer - 1 Si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l'auteur d'exercer une fonction dirigeante dans l'établissement d'un assujetti.
¹	Si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l'auteur d'exercer une fonction dirigeante dans l'établissement d'un assujetti.
²	L'interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
¹	La liberté économique est garantie.
²	Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 36 Restriction des droits fondamentaux - 1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
¹	Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
²	Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
³	Toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
⁴	L'essence des droits fondamentaux est inviolable.

SR 120.72 Ordonnance du 24 juin 2020 sur la protection des personnes et des bâtiments relevant de la compétence fédérale (OPF) OPF Art. 8 Durée de protection
¹	Fedpol assure la protection des personnes indiquées ci-après pendant la période suivante:
^a	les personnes visées à l'art. 6, let. a, c et d: de la prise de leur fonction à sa cessation si l'exercice de la fonction comprend des risques;
^b	les personnes visées à l'art. 6, let. b: de l'élection à un an après la fin du mandat;
^c	les personnes visées à l'art. 6, let. e: en vertu des obligations découlant du droit international public, des pratiques internationales et de la LEH3.
²	Il peut exceptionnellement mettre en place des mesures de protection avant même le début de la durée de protection.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
¹	Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
²	L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
³	Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
⁴	La Confédération et les cantons respectent le droit international.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 164 Législation - 1 Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives:
¹	Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives:
^a	à l'exercice des droits politiques;
^b	à la restriction des droits constitutionnels;
^c	aux droits et aux obligations des personnes;
^d	à la qualité de contribuable, à l'objet des impôts et au calcul du montant des impôts;
^e	aux tâches et aux prestations de la Confédération;
^f	aux obligations des cantons lors de la mise en oeuvre et de l'exécution du droit fédéral;
^g	à l'organisation et à la procédure des autorités fédérales.
²	Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l'exclue.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 94 Principes de l'ordre économique - 1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique.
¹	La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique.
²	Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population.
³	Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée.
⁴	Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
¹	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
²	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
³	Tout accusé a droit notamment à:
^a	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
^b	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
^c	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
^d	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
^e	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.