Auszug aus dem Zwischenentscheid der Abteilung II
i.S. A. AG gegen das Bundesamt für Bauten und Logistik
B-6762/2011 vom 10. Februar 2012
Öffentliches Beschaffungswesen. Aufschiebende Wirkung. Wiedererwägung. Replikrecht.
Art. 6 Ziff. 1
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IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
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| 1 | Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
| 2 | Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. |
| 3 | Ogni accusato ha segnatamente diritto a: |
| a | essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; |
| b | disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa; |
| c | difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia; |
| d | interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; |
| e | farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza. |
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
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| 1 | In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
| 2 | Le parti hanno diritto d'essere sentite. |
| 3 | Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 58 - 1 L'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata. |
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| 1 | L'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata. |
| 2 | Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica all'autorità di ricorso. |
| 3 | Quest'ultima continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione; l'articolo 57 è applicabile, se la nuova decisione si fonda su fatti notevolmente differenti o cagiona una situazione giuridica notevolmente differente. |
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 66 - 1 L'autorità di ricorso, a domanda di una parte o d'ufficio, procede alla revisione della sua decisione quando sulla stessa ha influito un crimine o un delitto. |
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| 1 | L'autorità di ricorso, a domanda di una parte o d'ufficio, procede alla revisione della sua decisione quando sulla stessa ha influito un crimine o un delitto. |
| 2 | Essa procede, inoltre, alla revisione della sua decisione, a domanda di una parte, se: |
| a | la parte allega fatti o produce mezzi di prova nuovi e rilevanti; |
| b | la parte prova che l'autorità di ricorso non ha tenuto conto di fatti rilevanti che risultano dagli atti o di determinate conclusioni; |
| c | la parte prova che l'autorità di ricorso ha violato gli articoli 10, 59 o 76 sulla ricusazione o l'astensione, gli articoli 26-28 sull'esame degli atti o gli articoli 29-33 sul diritto di essere sentiti; oppure |
| d | la Corte europea dei diritti dell'uomo ha accertato in una sentenza definitiva che la Convenzione del 4 novembre 1950118 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) o i suoi protocolli sono stati violati oppure ha chiuso la causa con una composizione amichevole (art. 39 CEDU), per quanto un indennizzo non sia atto a compensare le conseguenze della violazione e la revisione sia necessaria per ovviarvi. |
| 3 | I motivi indicati nel capoverso 2 lettere a-c non danno adito a revisione se la parte poteva invocarli nella procedura precedente la decisione del ricorso o mediante un ricorso contro quest'ultima. |
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 121 Violazione di norme procedurali - La revisione di una sentenza del Tribunale federale può essere domandata se: |
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| a | sono state violate le norme concernenti la composizione del Tribunale o la ricusazione; |
| b | il Tribunale ha accordato a una parte sia più di quanto essa abbia domandato, o altra cosa senza che la legge lo consenta, sia meno di quanto riconosciuto dalla controparte; |
| c | il Tribunale non ha giudicato su singole conclusioni; |
| d | il Tribunale, per svista, non ha tenuto conto di fatti rilevanti che risultano dagli atti. |
1. Aufgrund der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte kann nicht mehr gesagt werden, dass vorsorgliche Massnahmen und Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1
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IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
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| 1 | Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
| 2 | Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. |
| 3 | Ogni accusato ha segnatamente diritto a: |
| a | essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; |
| b | disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa; |
| c | difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia; |
| d | interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; |
| e | farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza. |
2. Im öffentlichen Beschaffungswesen gilt ein qualifiziertes Beschleunigungsgebot bis zum Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (E. 3.4).
3. Das Beschleunigungsgebot führt naturgemäss zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise des Replikrechts, was mit Art. 6 Ziff. 1
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IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
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| 1 | Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
| 2 | Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. |
| 3 | Ogni accusato ha segnatamente diritto a: |
| a | essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; |
| b | disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa; |
| c | difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia; |
| d | interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; |
| e | farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza. |
Marchés publics. Effet suspensif. Réexamen. Droit de réplique.
Art. 6 ch. 1 CEDH. Art. 29 al. 2 Cst. Art. 58 et art. 66 al. 2 let. c PA. Art. 121 LTF.
1. Sur la base de la jurisprudence récente de la Cour européenne des Droits de l'Homme, il n'est plus possible d'affirmer que les mesures provisionnelles, respectivement les décisions concernant l'effet suspensif, n'entrent en principe pas dans le champ d'application de l'art. 6 ch. 1 CEDH (consid. 3.3).
2. Jusqu'au prononcé de la décision incidente relative à l'effet suspensif du recours, le droit des marchés publics applique un principe de célérité qualifié (consid. 3.4).
3. Le principe de célérité, qui restreint par nature le droit d'être entendu ou de répliquer, est compatible avec l'art. 6 ch. 1 CEDH. La pesée des intérêts entre le principe de célérité et le droit d'être entendu peut avoir pour conséquence que le recourant doit attendre la procédure principale pour pouvoir compléter son recours (consid. 3.5).
Acquisti pubblici. Effetto sospensivo. Riesame. Diritto di replica.
Art. 6 n.1 CEDU. Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 58 e art. 66 cpv. 2 lett. c PA. Art. 121 LTF.
1. In base alla recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, non si può più affermare che i provvedimenti cautelari o le disposizioni riguardanti l'effetto sospensivo non rientrino di principio nel campo d'applicazione dell'art. 6 cifra 1 CEDU (consid. 3.3).
2. In materia di acquisti pubblici vige il principio di celerità qualificato fino alla resa della decisione incidentale relativa all'effetto sospensivo (consid. 3.4).
3. Il principio di celerità implica per sua natura una restrizione del diritto di essere sentito e del diritto di replica; tale restrizione è compatibile con le esigenze dell'art. 6 cifra 1 CEDU. La ponderazione degli interessi in gioco tra imperativo di celerità e diritto di essere sentito può avere per conseguenza che il ricorrente possa completare il ricorso solo nell'ambito del procedimento nella causa principale (consid. 3.5).
Das Bundesamt für Bauten und Logistik schrieb auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem für das öffentliche Beschaffungswesen) am 29. September 2011 einen Lieferauftrag für den Druck von Nachträgen zur Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 691049). Am 25. November 2011 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 714825 die Zuschlagserteilung an die D. AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin).
Der hiergegen von der A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 eingereichten Beschwerde wurde mit superprovisorischer Anordnung vom 16. Dezember 2011 einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt.
Nachdem die Vergabestelle mit ihrer innert erstreckter Frist erstatteten Stellungnahme vom 9. Januar 2012 beantragt hatte, es sei ihr superprovisorisch zu gestatten, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen, wurde diesem Begehren nach Anhörung der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10. Januar 2012 entsprochen.
Der Beschwerdeführerin wurden am 12. Januar 2012 und 25. Januar 2012 verschiedene Aktenstücke zugestellt.
Mit Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich die Beschwerde gestützt auf eine Prima-facie-Würdigung als offensichtlich unbegründet erweist, weshalb das Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Eingabe vom 31. Januar 2012, den Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu ziehen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wiederzuerteilen. Begründet wird das Wiedererwägungsgesuch unter anderem verfahrensrechtlich dahingehend, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf ihr Replikrecht Gelegenheit hätte gegeben werden müssen, vor Ergehen des Zwischenentscheides zu den Akten Stellung zu nehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und weist das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verfahrensrechtlicher Hinsicht und damit im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. c
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SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 66 - 1 L'autorità di ricorso, a domanda di una parte o d'ufficio, procede alla revisione della sua decisione quando sulla stessa ha influito un crimine o un delitto. |
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| 1 | L'autorità di ricorso, a domanda di una parte o d'ufficio, procede alla revisione della sua decisione quando sulla stessa ha influito un crimine o un delitto. |
| 2 | Essa procede, inoltre, alla revisione della sua decisione, a domanda di una parte, se: |
| a | la parte allega fatti o produce mezzi di prova nuovi e rilevanti; |
| b | la parte prova che l'autorità di ricorso non ha tenuto conto di fatti rilevanti che risultano dagli atti o di determinate conclusioni; |
| c | la parte prova che l'autorità di ricorso ha violato gli articoli 10, 59 o 76 sulla ricusazione o l'astensione, gli articoli 26-28 sull'esame degli atti o gli articoli 29-33 sul diritto di essere sentiti; oppure |
| d | la Corte europea dei diritti dell'uomo ha accertato in una sentenza definitiva che la Convenzione del 4 novembre 1950118 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) o i suoi protocolli sono stati violati oppure ha chiuso la causa con una composizione amichevole (art. 39 CEDU), per quanto un indennizzo non sia atto a compensare le conseguenze della violazione e la revisione sia necessaria per ovviarvi. |
| 3 | I motivi indicati nel capoverso 2 lettere a-c non danno adito a revisione se la parte poteva invocarli nella procedura precedente la decisione del ricorso o mediante un ricorso contro quest'ultima. |
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
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| 1 | In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
| 2 | Le parti hanno diritto d'essere sentite. |
| 3 | Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. |
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IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
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| 1 | Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
| 2 | Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. |
| 3 | Ogni accusato ha segnatamente diritto a: |
| a | essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; |
| b | disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa; |
| c | difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia; |
| d | interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; |
| e | farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza. |
3.2 Sachverhaltlich ist in diesem Zusammenhang zunächst festzustellen, dass die Beschwerde vom 15. Dezember 2011 selbst keinen Antrag enthalten hat, der Beschwerdeführerin sei nach gewährter Akteneinsicht vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben, was im Rahmen von Vergabebeschwerden (unabhängig vom Erfolg derartiger Anträge) durchaus gelegentlich anbegehrt wird. Demnach kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind (vgl. dazu etwa im Rahmen der Revision bundesgerichtlicher Entscheide Art. 121 Bst. c
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 121 Violazione di norme procedurali - La revisione di una sentenza del Tribunale federale può essere domandata se: |
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| a | sono state violate le norme concernenti la composizione del Tribunale o la ricusazione; |
| b | il Tribunale ha accordato a una parte sia più di quanto essa abbia domandato, o altra cosa senza che la legge lo consenta, sia meno di quanto riconosciuto dalla controparte; |
| c | il Tribunale non ha giudicato su singole conclusioni; |
| d | il Tribunale, per svista, non ha tenuto conto di fatti rilevanti che risultano dagli atti. |
3.3 Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere gestützt auf Art. 6 Ziff. 1
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IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
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| 1 | Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
| 2 | Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. |
| 3 | Ogni accusato ha segnatamente diritto a: |
| a | essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; |
| b | disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa; |
| c | difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia; |
| d | interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; |
| e | farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza. |
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SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
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| 1 | In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. |
| 2 | Le parti hanno diritto d'essere sentite. |
| 3 | Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti. |
Massnahmen, die in Abhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache getroffen werden, grundsätzlich ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1
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IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
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| 1 | Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
| 2 | Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. |
| 3 | Ogni accusato ha segnatamente diritto a: |
| a | essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; |
| b | disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa; |
| c | difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia; |
| d | interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; |
| e | farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza. |
3.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin gilt ein qualifiziertes Beschleunigungsgebot für Vergabesachen bis zum Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12 mit Hinweis, und zum kantonalen Rechtsmittelverfahren etwa das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Vergabestelle im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 10. Januar 2012 instruktionsrichterlich nach Anhörung der Beschwerdeführerin einstweilen erlaubt worden ist, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung die Leistungen von der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Erbringerin der Leistung vorläufig weiter zu beziehen. Vielmehr ist das Verfahren so oder anders möglichst bald einem praxisgemäss in Dreierbesetzung zu fällenden und gemäss Art. 83 Bst. f
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 83 Eccezioni - Il ricorso è inammissibile contro: |
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| a | le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale; |
| b | le decisioni in materia di naturalizzazione ordinaria; |
| c | le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti: |
| c1 | l'entrata in Svizzera, |
| c2 | i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto, |
| c3 | l'ammissione provvisoria, |
| c4 | l'espulsione fondata sull'articolo 121 capoverso 2 della Costituzione federale e l'allontanamento, |
| c5 | le deroghe alle condizioni d'ammissione, |
| c6 | la proroga del permesso per frontalieri, il cambiamento di Cantone, il cambiamento d'impiego del titolare di un permesso per frontalieri, nonché il rilascio di documenti di viaggio a stranieri privi di documenti; |
| d | le decisioni in materia d'asilo pronunciate: |
| d1 | dal Tribunale amministrativo federale, salvo quelle che concernono persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione, |
| d2 | da un'autorità cantonale inferiore e concernenti un permesso o un'autorizzazione al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto; |
| e | le decisioni concernenti il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente contro membri di autorità o contro agenti della Confederazione; |
| f | le decisioni in materia di appalti pubblici se: |
| fbis | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti decisioni secondo l'articolo 32i della legge del 20 marzo 200963 sul trasporto di viaggiatori; |
| f1 | non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; sono fatti salvi i ricorsi contro gli appalti del Tribunale amministrativo federale, del Tribunale penale federale, del Tribunale federale dei brevetti, del Ministero pubblico della Confederazione e delle autorità giudiziarie cantonali superiori, o |
| f2 | il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale del 21 giugno 201961 sugli appalti pubblici; |
| g | le decisioni in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, in quanto concernano una controversia non patrimoniale, ma non la parità dei sessi; |
| h | le decisioni concernenti l'assistenza amministrativa internazionale, eccettuata l'assistenza amministrativa in materia fiscale; |
| i | le decisioni in materia di servizio militare, civile o di protezione civile; |
| j | le decisioni in materia di approvvigionamento economico del Paese adottate in situazioni di grave penuria; |
| k | le decisioni concernenti i sussidi al cui ottenimento la legislazione non conferisce un diritto; |
| l | le decisioni concernenti l'imposizione di dazi operata in base alla classificazione tariffaria o al peso delle merci; |
| m | le decisioni concernenti il condono o la dilazione del pagamento di tributi; in deroga alla presente disposizione, il ricorso è ammissibile contro le decisioni concernenti il condono dell'imposta federale diretta o dell'imposta cantonale o comunale sul reddito e sull'utile se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se si tratta per altri motivi di un caso particolarmente importante; |
| n | le decisioni in materia di energia nucleare concernenti: |
| n1 | l'esigenza di un nulla osta o la modifica di un'autorizzazione o di una decisione, |
| n2 | l'approvazione di un piano d'accantonamenti per le spese di smaltimento antecedenti lo spegnimento di un impianto nucleare, |
| n3 | i nulla osta; |
| o | le decisioni in materia di circolazione stradale concernenti l'omologazione del tipo di veicoli; |
| p | le decisioni del Tribunale amministrativo federale in materia di traffico delle telecomunicazioni, radiotelevisione e poste concernenti:68 |
| p1 | concessioni oggetto di una pubblica gara, |
| p2 | controversie secondo l'articolo 11a della legge del 30 aprile 199769 sulle telecomunicazioni; |
| p3 | controversie secondo l'articolo 8 della legge del 17 dicembre 201071 sulle poste; |
| q | le decisioni in materia di medicina dei trapianti concernenti: |
| q1 | l'iscrizione nella lista d'attesa, |
| q2 | l'attribuzione di organi; |
| r | le decisioni in materia di assicurazione malattie pronunciate dal Tribunale amministrativo federale in virtù dell'articolo 3472 della legge del 17 giugno 200573 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF); |
| s | le decisioni in materia di agricoltura concernenti: |
| s1 | ... |
| s2 | la delimitazione delle zone nell'ambito del catasto della produzione; |
| t | le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, della formazione continua e dell'esercizio della professione; |
| u | le decisioni in materia di offerte pubbliche di acquisto (art. 125-141 della L del 19 giu. 201577 sull'infrastruttura finanziaria); |
| v | le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti divergenze d'opinione tra autorità in materia di assistenza amministrativa o giudiziaria a livello nazionale; |
| w | le decisioni in materia di diritto dell'elettricità concernenti l'approvazione dei piani di impianti elettrici a corrente forte e di impianti elettrici a corrente debole e l'espropriazione dei diritti necessari per la costruzione o l'esercizio di siffatti impianti, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; |
| x | le decisioni concernenti la concessione di contributi di solidarietà ai sensi della legge federale del 30 settembre 201681 sulle misure coercitive a scopo assistenziale e i collocamenti extrafamiliari prima del 1981, tranne se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale o si tratta di un caso particolarmente importante per altri motivi; |
| y | le decisioni pronunciate dal Tribunale amministrativo federale nelle procedure amichevoli per evitare un'imposizione non conforme alla convenzione internazionale applicabile in ambito fiscale; |
| z | le decisioni concernenti le autorizzazioni edilizie di impianti eolici d'interesse nazionale secondo l'articolo 71c capoverso 1 lettera b della legge federale del 30 settembre 201684 sull'energia e le autorizzazioni di competenza cantonale a esse necessariamente connesse, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale. |
Erst wenn die Vergabestelle den Vertrag abschliessen darf, wird das Verfahren nicht mehr vom qualifizierten Beschleunigungsgebot beherrscht.
3.5 Bereits die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) hat als Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Güterabwägung zwischen Beschleunigungsgebot und rechtlichem Gehör festgehalten, dass der Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne einer Prima-facie-Würdigung zu fällen sei. Demzufolge sei auch im Verfahren BRK 2006-011 auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet worden. Eine Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung habe demnach nicht gegeben werden müssen (Zwischenverfügung BRK 2006 011 vom 22. August 2011 E. 4c; vgl. zum kantonalen Rechtsmittelverfahren das Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 3.1). Ganz in diesem Sinne geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerin keinen Rechtsanspruch darauf hat, ihre Beschwerde vor Ergehen des Zwischenentscheides betreffend die aufschiebende Wirkung gestützt auf die ihr zugestellten Akten zu ergänzen (vgl. zum Ganzen Marc Steiner, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold/Rüetschi/Stauber/Vetter [Hrsg.], Der Weg zum Recht - Festschrift für Alfred Bühler, Zürich
2008, S. 405ff., insbes. S. 425). Dementsprechend wird im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in der Regel auch auf die Erhebung von Beweisen verzichtet (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B 7337/2010 vom 1. Februar 2011). Das Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 12). Das ist auch mit Art. 6 Ziff. 1
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IR 0.101 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) CEDU Art. 6 Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
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| 1 | Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia. |
| 2 | Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. |
| 3 | Ogni accusato ha segnatamente diritto a: |
| a | essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; |
| b | disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa; |
| c | difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia; |
| d | interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; |
| e | farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza. |
Gesamtbetrachtung zu würdigen ist (so etwa Micallef gegen Malta, Urteil der Grossen Kammer vom 15. Oktober 2009, Nr. 17056/06, § 77; vgl. zum Ganzen Jochen Abraham Frowein/ Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 113 zu Art. 6). Demnach ist es mit dem Konventionsrecht ohne Weiteres vereinbar, der Beschwerdeführerin aufgrund der Abwägung zwischen Dringlichkeit und rechtlichem Gehör erst im Hauptverfahren Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.
3.6 Die BRK hat ausserdem festgehalten, es könne möglicherweise Anderes gelten, soweit die Vergabestelle neue Aspekte aufwerfe (Zwischenverfügung BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 4c). Auch in diesem Punkt hat sich das Bundesverwaltungsgericht der Rechtsprechung der BRK angeschlossen. Dementsprechend ist etwa der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren entgegen dem auf superprovisorische Anordnung lautenden Antrag der Vergabestelle das rechtliche Gehör gewährt worden zum Begehren auf einstweilige Erlaubnis des Leistungsbezugs bei der Zuschlagsempfängerin und bisherigen Leistungserbringerin. Indessen behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, sie sei von den mit dem Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 abgehandelten Themen überrascht worden. Vielmehr entsprechen die gerichtlichen Ausführungen in allen Punkten Rügen, welche die Beschwerdeführerin vorgetragen hat.
3.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zwischenentscheid vom 26. Januar 2012 aus verfahrens- beziehungsweise verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, weshalb die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht dazu führen können, dass das Bundesverwaltungsgericht ihr Wiedererwägungsgesuch an die Hand nimmt.