97 I 609
85. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. X.-AG gegen Y.-Bank, Bezirksgerichtspräsidium See und Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen.
Regeste (de):
- Konkurseröffnung; Kostenvorschuss; Willkür.
- Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 169 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340
1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 2 Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance.
Regeste (fr):
- Ouverture de la faillite; avance des frais; arbitraire.
- L'avance des frais au sens de l'art. 169 al. 2 LP doit être exigée avant l'ouverture de la faillite. Le juge de la faillite qui exige du créancier l'avance des frais après l'ouverture de la faillite et qui attend de procéder à la communication du jugement de faillite jusqu'à ce que le montant requis soit versé commet un acte arbitraire.
Regesto (it):
- Dichiarazione di fallimento; anticipo delle spese; arbitrio.
- L'anticipo delle spese ai sensi dell'art. 169 cpv. 2 LEF dev'essere chiesto prima della dichiarazione del fallimento. Il giudice del fallimento che domanda l'anticipo delle spese dopo la dichiarazione del fallimento e che attende di comunicare il giudizio del fallimento sino a che non sia versato l'anticipo richiesto commette arbitrio.
Sachverhalt ab Seite 609
BGE 97 I 609 S. 609
A.- In einer Wechselbetreibung der Y. - Bank, gegen die X. - AG, eröffnete der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks als Einzelrichter in Betreibungs- und Konkurssachen über die Schuldnerin mit Wirkung ab 24. November 1970, 17.00 Uhr, den Konkurs. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 3. Dezember 1970 zugestellt. Er besteht aus zwei Seiten. Die zweite Seite enthält die Begründung und trägt ausser der Unterschrift
BGE 97 I 609 S. 610
des Bezirksgerichtspräsidenten das Datum "Eschenbach, den 2. Dezember 1970". Am 8. Januar 1971 erhob die X. - AG gegen den erwähnten Entscheid des Konkursrichters Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 450 ff
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
B.- Mit Entscheid vom 13. September 1971 wies die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen die erwähnte Rechtsverweigerungsbeschwerde der X. - AG vom 8. Januar 1971 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen folgendes aus: Der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks habe der X. - AG am 20. November 1970 mitgeteilt, dass ein Konkursbegehren der Y. - Bank vorliege und dass der Konkurs am 24. November 1970 um 17.00 Uhr eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder das Begehren nicht zurückgezogen werde. Da die Beschwerdeführerin die Schuld nicht getilgt und die Gläubigerin das Konkursbegehren nicht zurückgezogen habe, sei der Konkurs androhungsgemäss am 24. November 1970, 17.00 Uhr, erkannt worden. Wohl sei das Konkursdekret den Parteien nicht am gleichen Tag zugestellt worden. Das bedeute jedoch nicht, dass eine Rückdatierung erfolgt sei. In Übereinstimmung mit der Praxis anderer Gerichte habe der Konkursrichter die Gläubigerin vorerst gestützt auf Art. 189 Abs. 2
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
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1 | Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
2 | Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
BGE 97 I 609 S. 611
Entscheids das Datum des 2. Dezember 1970 trage und dass die Zustellung des Erkenntnisses erst am darauffolgenden Tag erfolgt sei, vermöge an der Rechtmässigkeit der Konkurseröffnung auf den 24. November 1970, 17.00 Uhr, nichts zu ändern, denn dieses Datum entspreche dem Gesetz. Eine Rechtsverweigerung seitens des Konkursrichters liege daher nicht vor.
C.- Die X. - AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
D.- Die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Y. - Bank und der Konkursrichter des Seebezirks haben keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Gläubigerin sei am 26. November 1970 gestützt auf Art. 189 Abs. 2
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
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1 | Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
2 | Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
BGE 97 I 609 S. 612
zulässig; in derartigen Fällen liege - wie auch JAEGER (Kommentar, N. 3 zu Art. 169
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
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1 | Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
2 | Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
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1 | Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
2 | Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables. |
BGE 97 I 609 S. 613
Richter ordnungsgemäss verlangten Kostenvorschusses ist Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen werden kann. Auch im Konkursrecht bewirkt die Missachtung der gestützt auf Art. 169 Abs. 2
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
BGE 97 I 609 S. 614
ist (Art. 175
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 175 - 1 La faillite est ouverte au moment où le jugement la prononce. |
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1 | La faillite est ouverte au moment où le jugement la prononce. |
2 | Le jugement constate ce moment. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC352. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. |
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1 | La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC352. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. |
2 | L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie: |
1 | la dette, intérêts et frais compris, a été payée; |
2 | la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier; |
3 | le créancier a retiré sa réquisition de faillite. |
3 | Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 168 - Le juge saisi d'une réquisition de faillite avise les parties des jour et heure de son audience au moins trois jours à l'avance. Elles peuvent s'y présenter ou s'y faire représenter. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 171 - Le juge statue sans retard et même en l'absence des parties. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a. |
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SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 368 Récusation du tribunal arbitral - 1 Une partie peut récuser le tribunal arbitral si l'autre partie a exercé une influence prépondérante sur la nomination des membres. La récusation est communiquée sans délai au tribunal arbitral et à la partie adverse. |
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1 | Une partie peut récuser le tribunal arbitral si l'autre partie a exercé une influence prépondérante sur la nomination des membres. La récusation est communiquée sans délai au tribunal arbitral et à la partie adverse. |
2 | Le nouveau tribunal arbitral est constitué selon la procédure prévue aux art. 361 et 362. |
3 | Les membres du tribunal arbitral récusé peuvent être désignés à nouveau. |
BGE 97 I 609 S. 615
Art. 169 Abs. 2
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 169 - 1 Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
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1 | Celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232).340 |
2 | Le juge peut exiger qu'il en fasse l'avance. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 4 Langues nationales - Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
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1 | Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
2 | Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
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1 | Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
2 | Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables. |
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SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 189 - 1 Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
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1 | Le juge informe les parties des lieu, jour et heure où il statuera sur la réquisition de faillite. Il statue, même en l'absence des parties, dans les dix jours à compter du dépôt de la réquisition. |
2 | Les art. 169, 170, 172, ch. 3, 173, 173a, 175 et 176 sont applicables. |
5. Im vorliegenden Fall teilte der Konkursrichter der Beschwerdeführerin am 20. November 1970 mit, dass der Konkurs am 24. November 1970 eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder das Begehren nicht zurückgezogen werde. Er forderte die Gläubigerin indessen erst am 26. November 1970 zur Vorschussleistung auf. Nach den vorstehenden Ausführungen erfolgte diese Verfügung zwar verspätet. Nach dem Gesagten ändert dies jedoch nichts daran, dass damit die Möglichkeit der
BGE 97 I 609 S. 616
Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 dahinfiel. Aus den Akten geht hervor, dass der erwähnte Vorschuss am 2. Dezember 1970 beim Konkursrichter einging. Dieser hätte daher den Konkurs frühestens auf diesen Zeitpunkt eröffnen können. Das angefochtene Konkursdekret, mit welchem das Datum der Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 festgesetzt wird, erscheint daher als gesetzwidrig und willkürlich. Entgegen der im Bundesgerichtsentscheid vom 12. Mai 1971 vertretenen Auffassung liegt indessen nach dem Gesagten keine eigentliche Rückdatierung vor. Wohl beantragt die Beschwerdeführerin die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Konkursdekrets. Sie hat indessen nie behauptet, die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung hätten am 2. Dezember 1970 nicht vorgelegen. Mit Rücksicht darauf erscheint es gerechtfertigt, das angefochtene Konkurserkenntnis dahin abzuändern, dass als Datum der Konkurseröffnung der 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, zu gelten hat. Anders entscheiden, hiesse die Gläubiger in ungerechtfertigter Weise benachteiligen, zumal das Konkursverfahren bereits bis zur ersten Gläubigerversammlung fortgeschritten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. September 1971 kassiert und das angefochtene Konkursdekret des Bezirksgerichtspräsidenten des Seebezirks insoweit aufgehoben wird, als darin der Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin auf den 24. November 1970, 17.00 Uhr, statt auf den 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, festgesetzt worden ist.