Urteilskopf

94 IV 20

6. Urteil des Kassationshofes vom 4. April 1968 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Hurni.
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Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 20

BGE 94 IV 20 S. 20

A.- Landwirt Hurni lieferte in der Zeit vom 12. Februar 1964 bis 11. August 1965, als er Gemeindepräsident, Präsident der Käsereigenossenschaft Gurbrü und Vizepräsident des Amtsgerichtes Laupen war, der Käserei häufig Milch, der er vorher Wasser zusetzte. Die Zusätze betrugen im Durchschnitt etwa 10% und brachten Hurni insgesamt Fr. 400.-- ein.
BGE 94 IV 20 S. 21

B.- Der a.o. Gerichtspräsident von Laupen verurteilte Hurni am 28. März 1966 wegen fortgesetzter Warenfälschung (Art. 153 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 153 - Wer eine Handelsregisterbehörde zu einer unwahren Eintragung veranlasst oder ihr eine eintragungspflichtige Tatsache verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB) und fortgesetzten Inverkehrbringens gefälschter Waren (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 154 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
2    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind:
a  die Geschäftsführung entgegen Artikel 716b Absatz 2 erster Satz OR ganz oder zum Teil einer juristischen Person überträgt;
b  eine Organ- oder Depotstimmrechtsvertretung einsetzt (Art. 689b Abs. 2 OR);
c  verhindert, dass:
c1  die Statuten die Bestimmungen nach Artikel 626 Absatz 2 Ziffern 1 und 2 OR enthalten,
c2  die Generalversammlung jährlich und einzeln die Mitglieder und den Präsidenten des Verwaltungsrats, die Mitglieder des Vergütungsausschusses sowie den unabhängigen Stimmrechtsvertreter wählen kann (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 Ziff. 1-3 OR),
c3  die Generalversammlung über die Vergütungen, die der Verwaltungsrat für sich selbst, die Geschäftsleitung und den Beirat festgelegt hat, abstimmen kann (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 4 OR),
c4  die Aktionäre oder ihre Vertreter ihre Rechte auf elektronischem Weg ausüben können (Art. 689c Abs. 6 OR).
3    Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 oder 2 lediglich in Kauf, so macht er sich nach diesen Bestimmungen nicht strafbar.
4    Für die Berechnung der Geldstrafe ist das Gericht nicht an die maximale Höhe des Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 erster Satz) gebunden; die Geldstrafe darf jedoch das Sechsfache der Jahresvergütung, die im Zeitpunkt der Tat mit der betroffenen Gesellschaft vereinbart ist, nicht übersteigen.
StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vierzehn Tagen sowie 300 Franken Busse. Hurni appellierte an das Obergericht des Kantons Bern und verlangte Freisprechung. Der Generalprokurator schloss sich der Appellation an und beantragte, der Angeklagte sei wegen gewerbsmässiger Begehung der Straftaten zu zwei Monaten Gefängnis und 200 Franken Busse zu verurteilen. Das Obergericht bestätigte am 25. Oktober 1966 das Urteil der ersten Instanz mit der Ausnahme, dass es die Gefängnisstrafe auf 30 Tage erhöhte.
C.- Der Generalprokurator führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmässiger Begehung der Straftaten, eventuell zur Ergänzung der Beweise, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Hurni beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Gewerbsmässig handelt, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt begeht (BGE 86 IV 207, BGE 88 IV 19 und dort angeführte Urteile). Nach dem angefochtenen Urteil hat der Angeklagte der Milch, die er in die Käserei lieferte, während anderthalb Jahren häufig, zeitweise sogar täglich Wasser zugesetzt. Die Vorinstanz nimmt zudem an, dass der Gelderwerb kaum Beweggrund seines Handelns, in seine Absicht aber eingeschlossen gewesen sei. Dagegen war der Angeklagte nach der Annahme des Obergerichts nicht bereit, gegen unbestimmt viele zu handeln. Diese Bereitschaft kann auch bestehen, wenn der Täter sich ausschliesslich gegen die gleiche Person vergangen hat. Voraussetzung ist nur, dass nicht aus besondern Gründen geschlossen werden muss, der Täter habe sich nur gerade gegen diese eine Person vergehen wollen und er wäre gegenüber andern Personen, selbst wenn sich ihm eine passende Gelegenheit geboten hätte, untätig geblieben (BGE 86 IV 208). Solche besondere Umstände aber lagen nach den Feststellungen des Obergerichts
BGE 94 IV 20 S. 22

beim Angeklagten gerade vor. Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Erwerbsstreben bei Hurni kaum eine Rolle gespielt habe. Durch die Lieferung von mehr Milch an die Käserei, deren Präsident er gewesen sei, habe er vielmehr sein Prestige im Dorf bewahren wollen. Aus Personalmangel habe er seinen Viehbestand abbauen müssen; an Stelle von 100 und mehr Litern Milch habe er täglich nur noch 20 bis 30 Liter in die Käserei liefern können. Das müsse den ehrgeizigen und erfolgreichen Angeklagten, der die dominierende Figur im Dorfe gewesen sei, gequält und ihn, weil er nicht als kleiner Mann habe dastehen wollen, zu der Tat getrieben haben.
Diese Feststellungen des Obergerichts betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden daher den Kassationshof (Art. 277 bis Abs. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 154 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
2    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind:
a  die Geschäftsführung entgegen Artikel 716b Absatz 2 erster Satz OR ganz oder zum Teil einer juristischen Person überträgt;
b  eine Organ- oder Depotstimmrechtsvertretung einsetzt (Art. 689b Abs. 2 OR);
c  verhindert, dass:
c1  die Statuten die Bestimmungen nach Artikel 626 Absatz 2 Ziffern 1 und 2 OR enthalten,
c2  die Generalversammlung jährlich und einzeln die Mitglieder und den Präsidenten des Verwaltungsrats, die Mitglieder des Vergütungsausschusses sowie den unabhängigen Stimmrechtsvertreter wählen kann (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 Ziff. 1-3 OR),
c3  die Generalversammlung über die Vergütungen, die der Verwaltungsrat für sich selbst, die Geschäftsleitung und den Beirat festgelegt hat, abstimmen kann (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 4 OR),
c4  die Aktionäre oder ihre Vertreter ihre Rechte auf elektronischem Weg ausüben können (Art. 689c Abs. 6 OR).
3    Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 oder 2 lediglich in Kauf, so macht er sich nach diesen Bestimmungen nicht strafbar.
4    Für die Berechnung der Geldstrafe ist das Gericht nicht an die maximale Höhe des Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 erster Satz) gebunden; die Geldstrafe darf jedoch das Sechsfache der Jahresvergütung, die im Zeitpunkt der Tat mit der betroffenen Gesellschaft vereinbart ist, nicht übersteigen.
BStP). Darnach hatte der Angeklagte keinen Grund, auch gegenüber irgendeinem Drittabnehmer eine grössere Milchproduktion vorzutäuschen; es ging ihm nur darum, bei den Käsereigenossen und damit in der Dorfgemeinschaft, wo die Milchablieferungen bekannt wurden, sein Ansehen nicht zu verlieren.
2. Der Generalprokurator ficht das Urteil denn auch nicht unter diesem Gesichtspunkt an, sondern macht bloss geltend, dass die Milch zum Teil an die von der Käserei bedienten Konsumenten im Dorfe, und wer es auch sein möge, abgegeben werde. Der Milchproduzent, der gewässerte Milch mit dem Wissen, dass sie an beliebig viele weiterverkauft werde, in die Käserei liefere, tue es folglich auch mit der Bereitschaft zum Handeln gegen unbestimmt viele. Die Frage sei von grundsätzlicher Bedeutung und müsse, wenn man der Sache auf den Grund gehe, in allen Fällen gestellt werden, wo Lebensmittelproduzenten gefälschte Waren an Verteilerorganisationen liefern. Diese Ausdehnung des Begriffs der Gewerbsmässigkeit ist mit Recht schon von der Vorinstanz abgelehnt worden. Gewerbsmässiges Handeln wird schärfer bestraft, weil die Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, sozial besonders gefährlich ist (BGE 86 IV 11, BGE 88 IV 19 und zahlreiche frühere Urteile). Massgebend ist somit, ob diese Bereitschaft beim Täter selber besteht. Er selber muss bereit sein, sein Handeln gegen unbestimmt viele zu richten, bei der gewerbsmässigen Warenfälschung (Art. 153
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 153 - Wer eine Handelsregisterbehörde zu einer unwahren Eintragung veranlasst oder ihr eine eintragungspflichtige Tatsache verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB) und beim Inverkehrbringen gefälschter Waren (Art. 154
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 154 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
2    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind:
a  die Geschäftsführung entgegen Artikel 716b Absatz 2 erster Satz OR ganz oder zum Teil einer juristischen Person überträgt;
b  eine Organ- oder Depotstimmrechtsvertretung einsetzt (Art. 689b Abs. 2 OR);
c  verhindert, dass:
c1  die Statuten die Bestimmungen nach Artikel 626 Absatz 2 Ziffern 1 und 2 OR enthalten,
c2  die Generalversammlung jährlich und einzeln die Mitglieder und den Präsidenten des Verwaltungsrats, die Mitglieder des Vergütungsausschusses sowie den unabhängigen Stimmrechtsvertreter wählen kann (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 Ziff. 1-3 OR),
c3  die Generalversammlung über die Vergütungen, die der Verwaltungsrat für sich selbst, die Geschäftsleitung und den Beirat festgelegt hat, abstimmen kann (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 4 OR),
c4  die Aktionäre oder ihre Vertreter ihre Rechte auf elektronischem Weg ausüben können (Art. 689c Abs. 6 OR).
3    Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 oder 2 lediglich in Kauf, so macht er sich nach diesen Bestimmungen nicht strafbar.
4    Für die Berechnung der Geldstrafe ist das Gericht nicht an die maximale Höhe des Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 erster Satz) gebunden; die Geldstrafe darf jedoch das Sechsfache der Jahresvergütung, die im Zeitpunkt der Tat mit der betroffenen Gesellschaft vereinbart ist, nicht übersteigen.
StGB) also willens sein, die Ware
BGE 94 IV 20 S. 23

bei unbestimmt vielen anzubringen. Darauf, ob der Abnehmer seinerseits unbestimmt viele Kunden bedient, kommt es nicht an. Es verhält sich vielmehr gleich wie im Bereich des erlaubten Gewerbes, dem das Strafrecht die Merkmale der Gewerbsmässigkeit entnimmt (BGE 86 IV 12, BGE 88 I 97). Hier wie dort wird der Verkäufer einer Ware nicht schon dadurch zum Gewerbetreibenden, dass der Käufer mit solchen Waren ein Gewerbe betreibt. Auch das Wissen um den Handel des andern begründet noch keine eigene Gewerbsmässigkeit. Die Möglichkeit, dass der Abnehmer mit der Ware handelt, sie weiter in Verkehr bringt, ist schon in den einfachen Tatbeständen der Warenfälschung zum Zweck der Täuschung in Handel und Verkehr und des Inverkehrbringens gefälschter Waren eingeschlossen und kann daher nicht die Gewerbsmässigkeit kennzeichnen. Dass aber der Angeklagte selber nicht mit der Bereitschaft handelte, gegen unbestimmt viele tätig zu werden, wurde bereits ausgeführt. Aus diesen Gründen braucht die Sache auch nicht gemäss dem Eventualantrag an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, damit sie untersuche, was mit der Milch in der Käserei tatsächlich geschehen sei.
Dispositiv

Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 94 IV 20
Datum : 04. April 1968
Publiziert : 31. Dezember 1969
Quelle : Bundesgericht
Status : 94 IV 20
Sachgebiet : BGE - Strafrecht und Strafvollzug
Gegenstand : Art. 153 und 154 StGB. Gewerbsmässigkeit. 1. Ob der Täter, der sich ausschliesslich gegen die gleiche Person vergangen hat,


Gesetzesregister
BStP: 277bis
StGB: 153 
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 153 - Wer eine Handelsregisterbehörde zu einer unwahren Eintragung veranlasst oder ihr eine eintragungspflichtige Tatsache verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
154
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 154 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
1    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, unzulässige Vergütungen nach Artikel 735c Ziffern 1, 5 und 6 des Obligationenrechts (OR)212, gegebenenfalls in Verbindung mit Artikel 735d Ziffer 1 OR, ausrichtet oder bezieht.
2    Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrats einer Gesellschaft, deren Aktien an einer Börse kotiert sind:
a  die Geschäftsführung entgegen Artikel 716b Absatz 2 erster Satz OR ganz oder zum Teil einer juristischen Person überträgt;
b  eine Organ- oder Depotstimmrechtsvertretung einsetzt (Art. 689b Abs. 2 OR);
c  verhindert, dass:
c1  die Statuten die Bestimmungen nach Artikel 626 Absatz 2 Ziffern 1 und 2 OR enthalten,
c2  die Generalversammlung jährlich und einzeln die Mitglieder und den Präsidenten des Verwaltungsrats, die Mitglieder des Vergütungsausschusses sowie den unabhängigen Stimmrechtsvertreter wählen kann (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 Ziff. 1-3 OR),
c3  die Generalversammlung über die Vergütungen, die der Verwaltungsrat für sich selbst, die Geschäftsleitung und den Beirat festgelegt hat, abstimmen kann (Art. 698 Abs. 3 Ziff. 4 OR),
c4  die Aktionäre oder ihre Vertreter ihre Rechte auf elektronischem Weg ausüben können (Art. 689c Abs. 6 OR).
3    Nimmt der Täter die Möglichkeit der Verwirklichung einer Tat nach Absatz 1 oder 2 lediglich in Kauf, so macht er sich nach diesen Bestimmungen nicht strafbar.
4    Für die Berechnung der Geldstrafe ist das Gericht nicht an die maximale Höhe des Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 erster Satz) gebunden; die Geldstrafe darf jedoch das Sechsfache der Jahresvergütung, die im Zeitpunkt der Tat mit der betroffenen Gesellschaft vereinbart ist, nicht übersteigen.
BGE Register
86-IV-10 • 86-IV-12 • 86-IV-206 • 88-I-93 • 88-IV-18 • 94-IV-20
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
milch • vorinstanz • kassationshof • wasser • tag • weiler • verurteilung • busse • wissen • lieferung • sachverhalt • kantonales rechtsmittel • handel und gewerbe • beweggrund • verurteilter • landwirt • mann • stelle • erste instanz • monat
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