Urteilskopf

94 II 117

17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1968 i.S. Aktiengesellschaft Bank Haerry gegen Konkursmasse der Boutique Lido A.-G.
Regeste (de):

• Handlungsvollmacht und Prokura.


• Erteilt der Geschäftsinhaber einem Handlungsbevollmächtigten stillschweigend Prokura (Art. 458 Abs. 1

  SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 458 - 1 Wer von dem Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per procura» die Firma zu zeichnen, ist Prokurist.
  1	Wer von dem Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per procura» die Firma zu zeichnen, ist Prokurist.
  2	Der Geschäftsherr hat die Erteilung der Prokura zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wird jedoch schon vor der Eintragung durch die Handlungen des Prokuristen verpflichtet.
  3	Zur Betreibung anderer Gewerbe oder Geschäfte kann ein Prokurist nur durch Eintragung in das Handelsregister bestellt werden.

  OR), so kann er sich nicht auf die Schutzbestimmung des Art. 462 Abs. 2

  SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 462 - 1 Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
  1	Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
  2	Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

  OR berufen.

Regeste (fr):

• Pouvoirs du mandataire commercial et du fondé de procuration.


• Le chef d'une maison de commerce ne peut se prévaloir de l'art. 462 al. 2 CO, s'il donne tacitement procuration (art. 458 al. 1 CO) à un mandataire commercial.

Regesto (it):

• Poteri del mandatario commerciale e del procuratore.


• Il proprietario (principale) di un negozio che conferisce tacitamente ad un mandatario commerciale la procura (art. 458 cpv. 1 CO) non può invocare la protezione dell'art. 462 cpv. 2 CO.

Erwägungen ab Seite 117

BGE 94 II 117 S. 117

3. Die Willensäusserung des Geschäftsinhabers auf Erteilung der kaufmännischen Prokura kann auch stillschweigend erfolgen (Art. 458 Abs. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 458 - 1 Wer von dem Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per procura» die Firma zu zeichnen, ist Prokurist.
1	Wer von dem Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per procura» die Firma zu zeichnen, ist Prokurist.
2	Der Geschäftsherr hat die Erteilung der Prokura zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wird jedoch schon vor der Eintragung durch die Handlungen des Prokuristen verpflichtet.
3	Zur Betreibung anderer Gewerbe oder Geschäfte kann ein Prokurist nur durch Eintragung in das Handelsregister bestellt werden.

OR). In dieser Hinsicht weicht das schweizerische Recht vom deutschen ab, das nur die mittels ausdrücklicher Erklärung erteilte Prokura kennt (§ 48 HGB
BGE 94 II 117 S. 118

und schon § 41 aHGB). Anderseits bestimmt Art. 462

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 462 - 1 Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
1	Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
2	Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

OR, wer vom Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb des ganzen Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften im Gewerbe als Vertreter bestellt wurde, dürfe zwar alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (Abs. 1), bedürfe aber zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung einer ausdrücklichen Ermächtigung (Abs. 2). Daraus schliesst die Vorinstanz, die Befugnis, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, könne nur bejaht werden, wenn sie ausdrücklich erteilt wurde oder klar zum Ausdruck komme, dass nicht nur eine Handlungsvollmacht, sondern eine Prokura vorliege; dies deshalb, weil die Schutzbestimmung des Art. 462 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 462 - 1 Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
1	Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
2	Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

OR sonst illusorisch wäre. Damit gibt das Obergericht dem Art. 462 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 462 - 1 Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
1	Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
2	Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

OR ein Gewicht, das er nicht haben kann. Indem das Gesetz auch die stillschweigende Bestellung eines kaufmännischen Prokuristen zulässt, verzichtet es insoweit auf den Schutz des Geschäftsinhabers. Wenn die nach den üblichen Regeln der Vertrauenstheorie ausgelegten Umstände auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen, muss der Geschäftsinhaber es hinnehmen, dass sein Vertreter ihn durch Unterzeichnung von Wechseln oder Aufnahme von Darlehen verpflichte. Es besteht kein Grund, in der Annahme einer stillschweigenden Prokura deshalb besonders zurückhaltend zu sein, weil blosse Handlungsbevollmächtigte den Geschäftsherrn nur mit ausdrücklicher Ermächtigung wechselmässig oder als Borger verpflichten können. Das Interesse des Vertreters, nicht leichthin wegen Überschreitung der Vertretungsbefugnis persönlich wechselmässig haftbar zu werden (Art. 998

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 998 - Wer auf einem Wechsel seine Unterschrift als Vertreter eines anderen setzt, ohne hierzu ermächtigt zu sein, haftet selbst wechselmässig und hat, wenn er den Wechsel einlöst, dieselben Rechte, die der angeblich Vertretene haben würde. Das gleiche gilt von einem Vertreter, der seine Vertretungsbefugnis überschritten hat.

OR), wie auch das Interesse Dritter, den Geschäftsinhaber auf Grund stillschweigend erteilter Prokura belangen zu können, verbieten die vom Obergericht befürwortete besondere Rücksichtnahme auf den Geschäftsherrn. Dieser kann sich selber schützen, indem er dafür sorgt, dass die Umstände nicht auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen lassen. Wird, wie immer bei schuldrechtlichen Rechtsgeschäften, die Vertrauenstheorie angewendet (BGE 69 II 321f.,BGE 74 II 152), so ist der Geschäftsinhaber nicht unbillig benachteiligt. Auch wird dadurch der Schutz, den
BGE 94 II 117 S. 119

Art. 462 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 462 - 1 Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
1	Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
2	Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

OR bieten soll, nicht vereitelt. Er kommt demjenigen, der weder ausdrücklich noch stillschweigend Prokura erteilt hat, voll und ganz zugute. Wer Prokura erteilt, sei es auch nur stillschweigend, muss dagegen wissen, dass er diesen Schutz verliert.