BGE 79 II 17
4. Urteil der Il. Zivilabteilung vorn 30. April 1953 i. S. B. gegen B.
Regeste:
Anfechtung der Ehelichkeit (Art. 254
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SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 254 |
die Blutuntersuchung, insbesondere die Bestimmung der Rhesusfaktoren, zum
Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes dienen?
Desaveu (art. 254 CC). A quelles conditions l'analyse du sang, en particulier
la détermination des facteurs rhésus, peut-elle servir à prouver que le mari
ne saurait être le père de l'enfant?
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Contestazione della paternità (art. 254 CC).
A quali condizioni l'analisi del sangue, in particolare la determinazione dei
fattori rhesus, può servire a provare che il marito non è il padre
dell'infante?
Die seit 1941 verheiratete Frau B. gebar am 5. Februar 1951 einen Knaben. Mit
Klage vom 2. Mai 1951 focht B. die Ehelichkeit dieses Kindes an. Er
behauptete, er habe während der Empfängniszeit mit der Mutter keinen
Geschlechtsverkehr gehabt; diese habe damals mit M. intime Beziehungen
unterhalten. Die Beklagten bestritten diese Darstellung.
Das Amtsgericht ordnete auf Antrag des Klägers eine Blutuntersuchung an. Auf
Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen und der Faktoren M und N
liess sich die Vaterschaft des Klägers nicht ausschliessen. Dagegen kam der
Experte Prof. Dr. C. Hallauer, Direktor des hygienisch-bakteriologischen
Instituts der Universität Bern und wissenschaftlicher Leiter des Schweiz.
Serum- und Impfinstituts in Bern, in seinem Berichte vom 21. März 1952 zum
Schluss, auf Grund des Ergebnisses der Bestimmung der Rhesusfaktoren (Kläger
und Mutter CeDee, Kind ceDEe) müsse der Kläger als Vater ausgeschlossen
werden, weil beim Kind der weder bei ihm noch bei der Mutter vorhandene Faktor
E nachgewiesen sei. Als Zeuge äusserte sich Prof. Hallauer über die
durchgeführte Untersuchung wie folgt:
«Im vorliegenden Falle fand sich beim Kind der Rhesusfaktor E, welcher weder
beim Vater noch bei der Mutter nachzuweisen war.
Wir haben zwei Serumproben verwendet und hierauf haben wir mit drei
Serumproben verifiziert. Das Resultat war immer dasselbe. Eine weitere
Nachprüfung ist vollständig unnötig.
Die Rhesusfaktorenbestimmung vermittelt eine derartige Sicherheit, wie sie bei
einem biologischen Versuche überhaupt vermittelt werden kann. Sie bietet heute
ungefähr die gleiche Sicherheit wie das Vorgehen bei der
Hauptgruppenbestimmung. Die gerichtliche Verwendbarkeit der
Rhesusfaktorenbestimmung kann nicht mehr bezweifelt werden.
Eine absolute Sicherheit besteht natürlich im biologischen Sinne nicht. Sie
besteht auch bei der Untersuchung der Hauptgruppen- und MN-Faktoren nicht. Die
Hauptgruppenbestimmung und sogar die Bestimmung nach den MN-Faktoren wurden
vom
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Bundesgericht anerkannt. Wenn diese anerkannt werden, so müssen auch die
Untersuchungen nach den Rhesusfaktoren anerkannt werden, da letztere, wie ich
anführte, heute ungefähr die gleiche Sicherheit bieten wie die
Hauptgruppenbestimmungen.»
Das Amtsgericht schloss aus dem Berichte vom 21. März 1952 und den mündlichen
Angaben des Experten, dass der Kläger nicht der Vater des Kindes sein könne,
und hiess die Klage gut. Es berücksichtigte dabei auch, dass die Mutter mit M.
nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens Beziehungen unterhalten habe, aus denen
sich ergebe, dass «sehr wohl ein anderer Mann als der Kläger als Vater des
Kindes in Frage kommen kann.»
Der Appellationshof des Kantons Bern hat dieses Urteil am 22. September 1952
bestätigt.
Vor Bundesgericht beantragen die Beklagten wie im kantonalen Verfahren
Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- ist ein Kind wenigstens 180 Tage nach Abschluss der Ehe geboren, so vermag
der Ehemann die Anfechtungsklage nach Art. 254
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begründen, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne.
Im Falle BGE 61 II 300 ff., wo ein Gutachten zum Schlusse gekommen war, der
Ehemann könne unmöglich der Vater des Kindes sein, weil der im Blut des Kindes
befindliche Faktor N weder bei der Mutter noch bei ihm feststellbar sei, hat
das Bundesgericht angenommen, durch die Blutprobe könne die Unmöglichkeit der
Vaterschaft nicht nachgewiesen werden, weil Art. 254
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SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 254 |
«noch so entfernte» Möglichkeit der Vaterschaft ausschliessenden Beweis
fordere und die Blutprobe wegen der ihr auch bei sorgfältigster Durchführung
anhaftenden Fehlerquellen dem Richter nicht die Überzeugung verschaffen könne,
dass «überhaupt gar keine Möglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes besteht»,
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möge die Fehlergrenze noch so eng sein. Im Falle BGE 71 II 54, wo die
Vaterschaft des Klägers sowohl auf Grund der Bestimmung der klassischen
Blutgruppen als auch der Faktoren M und N als ausgeschlossen erschien und
wiederholter Ehebruch der Mutter während der kritischen Zeit nachgewiesen war,
hat dann aber das Bundesgericht die Anfechtungsklage auf Grund dieser Beweise
gutgeheissen. Die damit erfolgte Änderung der Rechtsprechung beruhte nicht nur
auf der Erwägung, dass die im Anfechtungsprozess bisher geübte Zurückhaltung
gegenüber dem Blutprobebeweis nicht mehr gerechtfertigt sei, nachdem die
medizinische Wissenschaft seine Bedeutung in den letzten Jahren immer
entschiedener anerkannt habe, sondern auch auf einer etwas weniger strengen
Auslegung von Art. 254
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sichern Beweises wurde in BGE 71 II 54 ff. insofern etwas gemildert, als
(namentlich im Hinblick auf die auch andern Arten der Beweisführung anhaftende
Unvollkommenheit) angenommen wurde, eine einwandfrei durchgeführte
Blutuntersuchung, welche die Vaterschaft des Ehemannes mit solcher Sicherheit
auszuschliessen gestatte, dass mit einem Fehler praktisch nicht zu rechnen
sei, genüge zum Beweis der Unmöglichkeit seiner Vaterschaft, wenn bereits
durch andere Beweismittel die Möglichkeit einer ausserehelichen Erzeugung des
Kindes dargetan, d. h. Ehebruch der Mutter bewiesen oder wenigsten glaubhaft
gemacht sei. Trifft dies zu, so steht die Rücksicht auf die Ehre der Mutter,
welche die frühere Praxis mitbestimmt hatte, der Anordnung einer Blutprobe
nicht mehr im Wege und braucht bei einem Befunde, der die Vaterschaft des
Ehemannes zwar nicht mit absoluter Sicherheit, aber doch mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen gestattet, nicht damit gerechnet
zu werden, dass es sich dabei um einen der theoretisch möglichen, aber
praktisch kaum vorkommenden Ausnahmefälle handeln könnte, in denen ein solcher
Befund trügt.
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2.- Über die Zuverlässigkeit des Ausschlusses der Vaterschaft auf Grund der
Bestimmung der Rhesus-Eigenschaften, die seit 1940 Gegenstand der Forschung
sind, hat Prof. F. Schwarz, der Direktor des Gerichtlich-Medizinischen
Instituts der Universität Zürich, in einem dem Bezirksgerichte Zürich am 19.
Februar 1951 abgegebenen Gutachten (SJZ 47 S. 321 ff.), das in den hier
interessierenden Punkten dem ausführlichen Gutachten von Dr. E. Hardmeier vom
19. Januar 1951 im Falle Schnell gegen Albrecht (vgl. BGE 78 II 311 ff.)
folgt, u. a. erklärt, ein Ausschluss der Vaterschaft auf Grund des Nachweises,
dass die Rhesus-Eigenschaft C, D oder E zwar beim Kinde, dagegen weder bei der
Mutter noch beim angeblichen Vater vorhanden ist (sog. C-, D- oder E-
Ausschluss), dürfe einen hohen Grad von Sicherheit beanspruchen. Für die
Bestimmung dieser Eigenschaften verfüge man über spezifische Seren mit hohem
Titer. «Bei einer solchen Ausschlusskonstellation dürfte auf Grund der bis
heute vorliegenden Beobachtungen die Fehlermöglichkeit, wenn Fehler überhaupt
vorkommen, kleiner als 1: 1000 sein. Vermutlich werden sich in der nächsten
Zeit die Erfahrungen so weit festigen, dass man die Fehlermöglichkeiten noch
weiter herabsetzen darf. Der Erbbiologe wird bei einer solchen Konstellation
zur Überzeugung gelangen, dass mit einer Vaterschaft des betreffenden Mannes
nicht zu rechnen sei, dass also zum mindesten erhebliche Zweifel an der
Vaterschaft gerechtfertigt seien. Ob sich diese Anschauung decken lässt mit
den «erheblichen Zwei fein», wie sie der Art. 314
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SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 314 - 1 Les dispositions de la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie. |
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| 1 | Les dispositions de la procédure devant l'autorité de protection de l'adulte sont applicables par analogie. |
| 2 | L'autorité de protection de l'enfant peut, si elle l'estime utile, exhorter les parents de l'enfant à tenter une médiation. |
| 3 | Lorsque l'autorité de protection de l'enfant institue une curatelle, elle doit mentionner dans le dispositif de la décision les tâches du curateur et éventuellement les limites apportées à l'exercice de l'autorité parentale. |
... entscheiden.» Zwei andere, auf dem Nachweis von sog. Homo- und
Heterozygotie beruhende Arten des Vaterschaftsausschlusses seien etwas weniger
sicher. «Wenn der Richter schliesslich die Frage an den Experten stellt, ob
der Ausschluss einer Vaterschaft auf Grund der C- D- E- Eigenschaft heute mit
einem solchen Grad von Sicherheit erfolgen könne, dass die Unmöglichkeit der
Vaterschaft dadurch erwiesen sei, so
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könnte ... der Experte ein solches «Unmöglich» nicht aussprechen. Wenn es
später dazu kommen wird, wird man sich bewusst bleiben müssen, dass ein
«Unmöglich» in der Biologie nie etwas Absolutes bedeutet, sondern sich stets
auf konkrete Erfahrungen, gewonnen mit den jeweils zur Verfügung stehenden
Methoden stützen muss. Ein «Unmöglich» in der Biologie dürfte grundsätzlich
bedeuten, dass Ausnahmen von einer als richtig befundenen Regel bis zum
betreffenden Zeitpunkt entweder überhaupt nicht oder dann höchstens ganz
ausnahmsweise beobachtet wurden und dass deshalb Abweichungen im ungünstigsten
Fall derart selten sind, dass man mit ihnen praktisch überhaupt nicht zu
rechnen hat.»
Auf Grund dieses Gutachten, das auf dem Stand der Forschung zu Beginn des
Jahres 1951 beruht, hätte ein sog. E-Ausschluss, wie er hier in Frage steht,
nicht als tauglich anerkannt werden können, um die Unmöglichkeit der
Vaterschaft des Ehemannes im Sinne von Art. 254
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Feststellung, dass ein solcher Ausschluss die Unmöglichkeit der Vaterschaft
noch nicht beweise, ist Schwarz nicht etwa von einer zu engen Auffassung des
Begriffes der Unmöglichkeit ausgegangen. Wie seine Ausführungen über die
Bedeutung dieses Wortes in der Biologie zeigen, betrachtet er als
Voraussetzung für die Aussage, dass die Vaterschaft eines bestimmten Mannes
unmöglich sei, nicht den (nach seinen Darlegungen durch das Mittel der
Blutprobe überhaupt nie zu erbringenden) absolut sichern Beweis, sondern nur
einen Beweis von so hoher Zuverlässigkeit, dass dabei mit einem Fehler
praktisch nicht zu rechnen ist. Dies ist gerade der Grad von Sicherheit, der
nach der heute massgebenden Rechtsprechung erreicht sein muss, damit bei
nachgewiesener Möglichkeit der ausserehelichen Erzeugung des Kindes die
Vaterschaft des Ehemannes auf Grund der Blut probe als unmöglich bezeichnet
werden darf. Dieser Sicherheitsgrad war nach der Auffassung von Schwarz bei
der Rhesusprobe noch nicht erreicht, als er sein Gutachten ab gab.
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Schwarz billigte aber einem C-, D- oder E- Ausschluss immerhin bereits einen
hohen Sicherheitsgrad zu. Wenn er noch mit der Möglichkeit von Fehlergebnissen
rechnete, so nicht wegen irgendwelcher Zweifel an der gesetzmässigen Vererbung
der Rhesuseigenschaften, die er vielmehr als sicher erwiesen betrachtete,
sondern deswegen, weil die Technik der Rhesusbestimmung seines Erachtens noch
nicht so weit entwickelt war, dass man mit Fehlbestimmungen nicht zu rechnen
brauchte. Er schätzte die Fehlermöglichkeit aber bereits auf weniger als 1:
1000 und äusserte die Vermutung, dass eine Festigung der Erfahrungen es «in
nächster Zeit» gestatten werde, sie noch herabzusetzen. Mit raschen
Fortschritten zu rechnen, erlaubte offenbar der Umstand, dass die Forschung
auf diesem Gebiete wegen der enormen Bedeutung der Rhesuseigenschaften für die
Klinik (SCHWARZ S. 322) sehr intensiv und auf breitester Grundlage betrieben
wird. Wenn der im vorliegenden Prozess beigezogene Experte Hallauer, ebenfalls
ein angesehener Fachmann auf dem Gebiete der Blutuntersuchung, ein gutes Jahr
später erklärt hat, die Rhesusbestimmung vermittle heute eine derartige
Sicherheit, wie ein biologischer Versuch sie überhaupt bieten könne, nämlich
ungefähr die gleiche Sicherheit wie die Hauptgruppenbestimmung, durfte es die
Vorinstanz also wohl verantworten, dieser Auffassung zu folgen. (Da es sich im
vorliegenden Falle um einen sog. E-Ausschluss handelt, dürften sich die
Äusserungen des Experten über den Wert der Rhesusbestimmung trotz ihrer
allgemeinen Fassung nur auf die sog. C-, D- und E-Ausschlüsse beziehen, nicht
auch auf die andern, von Schwarz mit grösserer Zurückhaltung gewürdigten Arten
des Rhesusausschlusses, über die sich auszusprechen der Experte keinen Anlass
hatte.) Auf jeden Fall lässt sich nicht sagen, dass die auf das Gutachten
Hallauer gestützte Annahme der Vorinstanz, ein Rhesusausschluss der hier
gegebenen Art könne heute den gleichen Beweiswert beanspruchen wie ein
Ausschluss auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen und der
Faktoren M und N, gegen einen Satz des
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Bundesrechtes oder gegen eine allgemein gültige Erfahrungsregel verstosse, die
berufungsrechtlich einem Bundesrechtssatze gleichzustellen wäre. Wenn aber ein
solcher Rhesusausschluss tatsächlich die gleiche Sicherheit bietet wie die
schon in BGE 71 II 54 ff. anerkannten Ausschlussarten, d. h. wenn dabei
praktisch mit Fehlern nicht zu rechnen ist, so ist der Vorinstanz darin
beizupflichten, dass ein solcher Ausschluss in Verbindung mit konkreten
Anhaltspunkten für die Möglichkeit einer ausserehelichen Zeugung die
Aberkennung der Ehelichkeit nach Art. 254
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SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 254 |
3.- Selbstverständliche Voraussetzung für die Verwertung der Blut probe als
Beweismittel ist, dass die Untersuchung im konkreten Fall von fachkundigem
Personal mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt wurde. Dies ist hier nach den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geschehen. Insbesondere wurden
verschiedene Testseren verwendet und blieb das Ergebnis immer dasselbe. Wenn
in BGE 71 II 60 /61 gesagt wurde, wo nur eine Methode den Ausschluss erlaube,
könne ein höherer Grad von Sicherheit dadurch erreicht werden, dass von Amtes
wegen noch eine weitere Expertise durch ein anderes Institut angeordnet werde,
so kann und will dies nicht heissen, dass in jedem derartigen Falle von
Bundesrechts wegen eine zweite Expertise unerlässlich sei. Auf Grund der
Erklärung des Experten Hallauer, dass angesichts der in seinem Institut
durchgeführten Kontrollen eine weitere Nachprüfung vollständig überflüssig
sei, konnte die Vorinstanz von der Einholung eines weiteren Gutachtens
absehen, ohne Bundesrecht zu verletzen.
Die Feststellung des Experten, dass das Kind die bei der Mutter und deren
Ehemann nicht vorhandene Rhesuseigenschaft E besitze und daher einen andern
Mann zum Vater haben müsse, erlaubt demnach den Schluss, dass die Vaterschaft
des Ehemannes im Sinne von Art. 254
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SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 254 |
Beweismittel die Möglichkeit der Zeugung durch einen Dritten dargetan ist.
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4.- Diese letzte Voraussetzung ist zweifellos erfüllt. Die Vorinstanz hat
festgestellt, dass die Mutter zur Zeit der Empfängnis mit M. ein
ehebrecherisches Verhältnis unterhalten habe. Es kann keine Rede davon sein,
dass diese tatsächliche Feststellung unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen sei oder offensichtlich auf Versehen
beruhe. Sie ist daher für das Bundesgericht massgebend. Im übrigen ist, wie
dargelegt, der volle Beweis eines Ehebruchs nicht einmal nötig, um das
Abstellen auf einen Blutbefund zu rechtfertigen, der die Vaterschaft des
Ehemannes mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst,
sondern es genügt, wenn Umstände bewiesen sind, die ernsthaft mit der
Möglichkeit eines Ehebruchs zu rechnen erlauben. Die vorliegenden, äusserst
kompromittierenden Briefe M.s an die Mutter vom Anfang des Jahres 1950, der
zugestandene gemeinsame Ausflug nach Stresa vom 17./18. Mai 1950 und die von
M. bezeugte Tatsache, dass die Mutter und er im Jahre 1950 einmal in Zürich im
gleichen Hotelzimmer übernachteten, bilden ohne Zweifel derartige Umstände,
auch wenn die Mutter und M. (dieser wenigstens für das Jahr 1950) jeden
intimen Verkehr abstreiten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern 22. September 1952 bestätigt.