BGE-79-I-155 - 1953-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Staatsrechtliche Beschwerde: Legitimation der Gewerbegenossen zu Beschwerden gegen Bewilligungen...

S. 155 / Nr. 28 Verfahren (d)

BGE 79 I 155

28. Urteil vom 20. Mai 1953 i. S. Wirteverein von Basel-Stadt und Konsorten
gegen Basel- Stadt, Appellationsgericht und Polizeidepartement.

Regeste:
Staatsrechtliche Beschwerde: Legitimation der Gewerbegenossen zu Beschwerden
gegen Bewilligungen zur Eröffnung oder Verlegung von Alkoholwirtschaften
(Praxisänderung).
Recours de droit public Les concurrents ont qualité pour former un recours de
droit public contre des autorisations d'ouvrir ou de transférer des débits de
boissons alcooliques (changement de jurisprudence).
Ricorso di diritto pubblico: I concorrenti hanno veste per interporre un
ricorso di diritto pubblico contro autorizzazioni di aprire o trasferire
spacci di bevande alcooliques (cambiamento di giurisprudenza).

A. - Das Wirtschaftsgesetz von Basel-Stadt (WG), vom 6. Juli 1950, bestimmt:
§ 35. 1) Die in § 7, Ziffern 1-5, aufgeführten Patente werde» nur erteilt,
wenn der Betrieb unter Berücksichtigung der Zahl und

Seite: 156
der Verteilung gleichartiger Betriebe einem Bedürfnis im Sinne der Artikel
31ter und 32quater der Bundesverfassung entspricht.
2)...
B. - Am 1. August 1951 ersuchte die PAX, Schweiz.
Lebensversicherungsgesellschaft in Basel, das Polizeidepartement des Kantons
Basel-Stadt um Bewilligung zur Übertragung des Patentes der eingegangenen
alkoholführenden Wirtschaft Sternwarte, Mittlerestrasse 11 in Basel, auf das
bisher alkoholfrei betriebene Restaurant «Gryfenegg» an der Greifengasse 18.
Gegen dieses Gesuch erhoben der kantonale Wirteverein Basel-Stadt und mehrere
Wirte Einspruch. Es wurde vom Polizeidepartement am 13. September 1951
zunächst abgewiesen, weil kein Bedürfnis für eine weitere Alkoholwirtschaft in
der fraglichen Gegend bestehe. Nach einer vom Regierungsrat als Rekursinstanz
veranlassten nochmaligen Prüfung der Angelegenheit stimmte dann das
Polizeidepartement am 6. November 1951 der Patentübertragung zu mit der
Auflage, dass der Alkoholausschank auf die Zeit von 11-15 Uhr und von 17-21
Uhr zu beschränken sei.
Gegen diese Verfügung rekurrierten der kantonale Wirteverein Basel-Stadt und 4
Wirt e an den Regierungsrat und an das Appellationsgericht. Dieses entschied
am 12. Dezember 1952, dass auf den Rekurs des Wirtevereins wegen fehlender
Aktivlegitimation nicht eingetreten und die Rekurse der 4 Wirte abgewiesen
werden. Zur Begründung dieses Entscheides wird ausgeführt
a) Nach § 13 VRPG sei zum Verwaltungsrekurs berechtigt, wer von der
angefochtenen Verfügung persönlich betroffen sei, d. h. wer Interessen
besitze, deren Schutz Zweck und nicht bloss Reflexwirkung der
Gesetzesbestimmung sei, auf die sich die angefochtene Verfügung gründet. Die
Aktivlegitimation der Rekurrenten sei daher. soweit sie Wirte sind, gegeben,
sofern mit der Bedürfnisklausel für Alkoholwirtschaften, deren Verletzung
gerügt wird, neben der Bekämpfung des Alkoholismus auch der Schutz der
Gewerbetreibenden vor übermässiger Konkurrenz

Seite: 157
nicht nur als Reflexwirkung erreicht, sondern eigentlich bezweckt werde.
Selbst in diesem Falle könne dagegen dem kantonalen Wirteverein kein
Rekursrecht zuerkannt werden, da er keine Wirtschaft betreibe und daher durch
die angefochtene Verfügung nicht persönlich, sondern höchstens mittelbar
betroffen sei.
Dagegen sei die Aktivlegitimation der rekurrierenden Wirte zu bejahen. § 35
WG, der die Bedürfnisklausel u. a. gestützt auf Art. 31ter

BV aufstelle, sei
eine gewerbepolitische Bestimmung; er bezwecke den Schutz der
Gewerbetreibenden vor unmittelbarer Konkurrenz. Diese seien daher zur Rüge
einer Verletzung der Bedürfnisklausel legitimiert. Art. 31ter

BV beziehe sich
- entgegen BGE 74 I 379 ff - nicht nur auf alkoholfreie Wirtschaften, sondern
auf das Gastwiftschaftsgewerbe überhaupt, so dass unter die auf Grund dieser
Bestimmung aufgestellte Bedürfnisklausel auch die - zahlenmässig weit
überwiegenden - Alkoholwirtschaften fallen.
b) In der Sache selbst folge aus den gemachten Feststellungen, dass die
Bewilligung zur Patentübertragung nur bei Bejahung der Bedürfnisfrage habe
erteilt werden dürfen. Dabei sei aber entgegen der Auffassung der Rekurrenten
nicht einfach das Bedürfnis nach einer weitern Alkoholwirtschaft im Zentrum
von Kleinbasel abzuklären gewesen. Wenn gemäss Art. 31ter

BV und § 35 WG bei
der Prüfung des Bedürfnisses von der Zahl «gleichartiger» Betriebe auszugehen
sei, so werde damit nicht nur die Unterscheidung zwischen alkoholfreien und
alkoholführenden Wirtschaften verlangt, sondern es sei auch den innerhalb
dieser beiden Hauptgruppen bestehenden wesentlichen Verschiedenheiten durch
eine weitere Unterteilung Rechnung zu tragen. Der von der PAX geplante Betrieb
weise nun verschiedene Eigenheiten auf, die ihn von den umliegenden
Alkoholwirtschaften wesentlich unterscheiden (Barbuffet mit reichlicher
Auswahl sofort verfügbarer Speisen verschiedener Preisklasse, dominierende
Stellung der alkoholfreien Getränke, zeitlich beschränkter

Seite: 158
Alkoholausschank). Bei der Beurteilung der Frage, ob für einen Betrieb dieser
Art am vorgesehenen Orte ein Bedürfnis bestehe, handle es sich um einen
Ermessensentscheid, der gemäss § 8 VRPG nur auf Willkür hin zu überprüfen sei.
Willkürlich sei indessen die Bejahung der Bedürfnisfrage im vorliegenden Falle
sicher nicht. Da der Begriff des Bedürfnisses, der an die Stelle der
gesetzlichen Gewerbefreiheit trete, ohnehin einer weiten Auslegung rufe, lasse
sich im vorliegenden Falle zwanglos die Auffassung vertreten, es bestehe
selbst in dem von Wirtschaften anderer Art überbesetzten Zentrum von
Kleinbasel im Hinblick auf die heutigen Lebensgewohnheiten ein Bedürfnis nach
einer modernen Speisebar, die eine möglichst reichhaltige, sichtbare Auswahl
von Speisen und Getränken anbietet und während der Essenszeit auf Wunsch auch
Alkohol ausschenkt.
C. - Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichtes erheben der kantonale
Wirteverein Basel-Stadt und die 4 Wirte rechtzeitig und formrichtig
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Entscheide
des Appellationsgerichtes vom 12. Dezember 1952 und des Polizeidepartementes
Basel-Stadt vom 29. November 1951 aufzuheben, weil dieselben Art. 31ter

und
Art. 4 BV sowie § 35 WG verletzen.
D. - Polizeidepartement und PAN beantragen, auf die Beschwerde nicht
einzutreten. eventuell, sie unter Kostenfolge abzuweisen.
Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde eingetreten und hat sie abgewiesen
in Erwägung:
1.- Ob die Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert
seien, ist ausschliesslich nach den Vorschriften des OG zu prüfen und
unabhängig davon, welche Parteistellung ihnen im kantonalen Verfahren zu kam
und ob sie dort legitimiert waren (BIRCHMEIER

Seite: 159
zu Art. 88 OG S. 358 und dort zitierte Entscheide BGE 74 I 379).
a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Führung der staatsrechtlichen
Beschwerde Bürgern, Privaten und Korporationen bezüglich solcher
Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche Erlasse oder
Verfügungen erlitten haben. Danach ist Voraussetzung der staatsrechtlichen
Beschwerde eine Rechtsverletzung, die der Beschwerdeführer durch die
angefochtene Verfügung erleidet, also ein Eingriff in seine persönlichen,
rechtlich geschützten Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen dagegen
ist die staatsrechtliche Beschwerde so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss
tatsächlicher Interessen (BGE 72 I 98, 18274 I 379).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 31ter

und Art. 4 BV. Indessen
dient Art. 31ter

BV nicht dem Schutze individueller Rechte. Er räumt überhaupt
keine Rechte gegen die Staatsgewalt ein, sondern er ermächtigt die kantonale
Staatsgewalt, die den Privaten in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und
Gewerbefreiheit unter bestimmten Voraussetzungen einzuschränken. Der Kanton
hat dabei den Weg der Gesetzgebung zu beschreiten. Wenn ein Kanton von dieser
Ermächtigung Gebrauch macht und dabei Interessen Privater schützt, so ist es
ein Schutz kantonalen Rechts. Unter dem Gesichtspunkte einer mit
staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Verletzung verfassungsmässiger
Rechte der Bürger (Art. 84 , Abs. 1 lit. a OG) kommt dabei - wenn sich die
Anfechtung, wie hier, nicht gegen die kantonale Ordnung selbst richtet
lediglich ein Verstoss gegen Art. 4 BV in Frage. Die Legitimation zur
Geltendmachung eines derartigen Verstosses bestimmt sich danach, ob sich der
Beschwerdeführer auf persönliche Interessen berufen kann, denen die kantonale
Ordnung rechtlichen, nicht lediglich tatsächlichen Schutz gewährt.
Das Appellationsgericht hat angenommen, § 35 WG, der die Erteilung von
Wirtschaftspatenten nur gestattet,

Seite: 160
wenn der Betrieb einem Bedürfnis im Sinne der Art. 31ter

und 32quater BV
entspricht, gewähre den Inhabern von Wirtschaftsgewerben auch rechtlichen
Schutz ihres Interesses an der Beschränkung der Zahl von Konkurrenzbetrieben.
Das Bundesgericht hat schon deshalb keinen Anlass, der Frage nach der
Legitimation eine andere Auslegung zu Grunde zu legen, weil es sich in Fragen
kantonalen Rechts nicht ohne Not von Auslegungen entfernt, zu denen die
kantonalen Behörden gelangen. Es erachtet die Auslegung des
Appellationsgerichtes aber auch als die zutreffende Lösung. Sie beruht auf der
Auffassung, dass § 35 WG, der gleichzeitig auf Art. 31ter

und Art. 32quater BV
Bezug nimmt, gewerbepolizeilichen und gewerbepolitischen Charakter auweise,
und dass er, soweit letzteres der Fall sei, den Gewerbegenossen rechtlichen
Schutz gewähre. Das Gericht stimmt - nach neuer Prüfung der Frage auch der
Auffassung zu, dass sich, entgegen BGE 74 I:379 ff., die Bedeutung von Art.
31ter

BV nicht in der Wirkung erschöpft, die Einführung von Bedürfnisklausel
auch für alkoholfreie Wirtschaft en zu ermöglichen, sondern dass Art. 31ter
das gesamte Wirtschaftsgewerbe umfasst. Wenn auch mit der Einführung dieser
Bestimmung in das Verfassungsrecht zunächst ermöglicht werden sollte, auch
alkoholfreie Wirtschaften einer Bedürfnisklausel zu unterstellen, (vgl. Sten.
Bull. 1939 NR. S. 533 f., Voten der Berichterstatter Nietlispach und Rais), so
ist die Bestimmung ihrem Wort laute nach doch keine Sondervorschrift für
diesen Zweig des Wirtschaftsgewerbes, sondern sie betrifft das
Wirtschaftsgewerbe als solches. Dies ist heute die herrschende Auffassung in
der Literatur (FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht 1949, S. 298 f;
GIACOMETTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit nach den neuen
Wirtschaftsartikeln der BV in «Die Freiheit des Bürgers im schweizerischen
Recht», S. 185; SCHÜRMANN, Die rechtliche Tragweite der neuen
Wirtschaftsartikel der BV in Zentralblatt f. Staats- und Gemeindeverwaltung,
Bd. 49 S. 65 f; NEF,

Seite: 161
Handels- und Gewerbefreiheit, Schweiz. juristische Kartothek Nr. 621, S. 3 f;
MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 187; LEUCH, Der Bedürfnisnachweis im
Wirtschaftsgewerbe nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Berner Diss. 1950, S.
42 und 54). Die abweichende Meinung, die das Gewicht auf den unmittelbaren
Anlass der Verfassungsrevision legen möchte (STEINER, Die Bedürfnisklausel für
das Gastwirtschaftsgewerbe in Schweiz. Juristenzeitung 42 S. 81 ff und in
Festgabe für Nawiasky S. 55 ff.), ist überholt. Hat demnach die in § 35 WG
eingeführte Bedürfnisklausel auch gewerbepolitischen Charakter, so sind die
Gewerbegenossen zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Dass es unter
dieser Voraussetzung so sei, wurde übrigens schon in BGE 74 I 383
festgestellt.
Die Beschwerde ist daher zur Behandlung entgegenzunehmen, soweit sie von den 4
Wirten erhoben wird, die sich durch die Erteilung des Wirtschaftspatentes für
den «Gryfenegg» in ihren ökonomischen Interessen verletzt fühlen. Ob der
Wirteverein die Voraussetzungen erfüllt, unter denen die Praxis die
Legitimation von Berufsverbänden anerkennt (vgl. BIRCHMEIER,
Bundesrechtspflege S. 360 f.), kann dahingestellt bleiben.
2.- Materiell ist die Beschwerde unbegründet. Das Appellationsgericht hat
dargelegt, dass und warum in der Erteilung des Wirtschaftspatentes für den
«Gryfenegg unmöglich Willkür liegen kann. Die Beschwerdeführer bringen nichts
vor, was die sorgfältig erwogenen und überzeugenden Darlegungen im
angefochtenen Urteil irgendwie zu entkräften vermöchte. Von Willkür kann
schlechterdings keine Rede sein.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.