BGE-77-II-263 - 1951-01-01 - BGE - Zivilrecht - Unlauterer Wettbewerb auf Grund von Verletzung der Treuepflicht aus Werkvertrag. Art. 1...

S. 263 / Nr. 49 Unlauterer Wettbewerb (d)

BGE 77 II 263

49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Juli 1951 i. S. Kunz
gegen Zürrer.

Regeste:
Unlauterer Wettbewerb auf Grund von Verletzung der Treuepflicht aus
Werkvertrag. Art. 1 UWG.
Unlauterer Wettbewerb darin liegend, dass der Unternehmer eine ihm anvertraute
Konstruktionsidee dazu benützt, dem Besteller in deren Verwertung
zuvorzukommen. Verhältnis zum Patentschutz.
Concurrence déloyale résultant de la violation d'une obligation de fidélité
assumée dans un contrat d'entreprise. Art. 1 LCD.
Commet un acte de concurrence déloyale l'entrepreneur qui s'est vu confier une
idée de fabrication et qui l'utilise en vue de devancer le maître de l'ouvrage
dans l'exploitation de cette idée. Rapport avec la protection des brevets.
Concorrenza sleale che risulta dalla violazione d'un obbligo di fedeltà
assunto in un contratto d'appalto (art. 1 LCS).
Commette un atto di concorrenza sleale l'appaltatore che d'un'idea di
costruzione confidatagli fa uso per sorpassare il committente nello
sfrullamento di essa. Rapporto con la protezione dei brevetti.

Aus dem Tatbestand.
A. - Zürrer, Strassenwärter in Meilen, kam auf die Idee, den bisher
gebräuchlichen Strassenhobel - ein Gerät zur Abtragung der Kieswülste, welche
auf Strassen ohne Hartbelag unter der Druck- und Schleuderwirkung der
Autoräder insbesondere in den Kurven am Rande entstehen - in verschiedener
Hinsicht zu verbessern. Für die

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Ausführung der ihm vorschwebenden Konstruktion trat er mit dem Schlosser Kunz
in Stäfa und dem Schmied Jordi in Meilen in Verbindung. Das von diesen nach
den Anweisungen Zürrers angefertigte Gerät wies nach der Ansicht von
Fachleuten des Strassenunterhaltes grosse Vorzüge auf. Zürrer meldete seinen
Strassenhobel nicht zum Patent an. Dagegen schloss er mit der Maschinenfabrik
U. Ammann in Langenthal über die Herstellung und den Vertrieb des Geräts einen
Vertrag, der eine einmalige Vergütung für die Überlassung des Modells und eine
Abgabe für jedes zum Verkauf gelangende Stück an ihn vorsah. Kunz nahm
seinerseits ebenfalls die Herstellung des Geräts zum Verkauf auf.
B. - Zürrer, der im Vorgehen des Kunz einen unlauteren Wettbewerb erblickte,
erhob gegen Kunz Klage auf Untersagung der weiteren Herstellung und des
Verkaufs des Strassenhobels.
Der Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbs und
beantragte Abweisung der Klage.
C. - Das Obergericht Zürich schützte mit Urteil vom 30. März 1951 in
wesentlicher Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts Meilen die Klage
grundsätzlich.
Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf den folgenden tatsächlichen
Feststellungen: Der Kläger hatte schon 1938 einen von einem Motorfahrzeug
gezogenen Strassenaufreisser herstellen lassen, um die bisher von Hand und mit
Pickel und Stosseisen besorgte Arbeit des Auflockerns der Kieswülste zu
vereinfachen und zu beschleunigen. Im Jahre 1947 kam er auf den Gedanken, man
könnte mit einer ebenfalls von einem Motorfahrzeug gezogenen Schaufel den vom
Aufreisser aufgelockerten Kies auf die ausgefahrenen Strassenstellen schieben
und diese so ausebnen. Diese Schaufel wurde nach seinen Angaben von Schmied
Jordi angefertigt. Im weiteren verfiel der Kläger auch noch darauf, dass
Aufreisser und Schaufel miteinander kombiniert werden könnten, so dass sich
Aufreissen und Ausebnen in einem einzigen Arbeitsgang bewerkstelligen liessen.

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Da er die finanziellen Mittel zur Ausführung seiner Idee nicht besass,
ermächtigte ihn sein Vorgesetzter, Strassenaufseher Raufer, zu Handen des
kantonalen Tiefbauamtes beim Beklagten einen Kostenvoranschlag für einen
Aufreisser nach Skizze des Klägers einzuholen. Der Beklagte unterbreitete
einen solchen und erhielt den Auftrag, die Maschine auf Kosten des kantonalen
Tiefbauamtes herzustellen. Dabei war ihm der Kläger in seiner Freizeit
wiederholt behilflich; insbesondere gab er ihm die genauen Masse für die
einzelnen Bestandteile an. Den vom Beklagten angefertigten Strassenaufreisser
setzte der Kläger dann selber mit der von Jordi hergestellten Schaufel
zusammen. In der Folge liess er die Schaufel durch Jordi noch verbessern. Die
Konstruktion dieses Strassenhobels beruhte im wesentlichen auf Ideen des
Klägers. Die Mitwirkung des Beklagten beschränkte sich auf
schlossereitechnische Ratschläge.
In den Monaten September und Oktober 1948 fanden zwischen den Parteien
Verhandlungen statt über die Herstellung und den Verkauf des neuen, mit der
jordischen Schaufel kombinierten Strassenaufreissers durch den Beklagten gegen
Entrichtung einer Entschädigung an den Kläger. Ob bereits verbindliche
Abmachungen getroffen wurden, an die sich der Beklagte in der Folge nicht
hielt, oder ob der Abschluss seitens des Beklagten noch vorbehalten war, ist
nicht abgeklärt. Dagegen steht fest, dass im Zusammenhang mit diesen
Unterhandlungen der Kläger dem Beklagten die verbesserte zweiteilige Schaufel
von Jordi mit der Leitrolle zeigte, dem Beklagten erlaubte, sie abzuzeichnen
und auszumessen und ihm riet, das Eisenrad der Leitrolle durch ein
Kugellager-Pneurad zu ersetzen.
Der Strassenhobel, den der Beklagte in der Folge auf eigene Rechnung
herstellte, ist demjenigen des Klägers nachgemacht; er weist diesem gegenüber
lediglich untergeordnete Abänderungen auf. Diese Nachahmung wurde dadurch
ermöglicht oder doch wesentlich erleichtert, dass

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anlässlich der Herstellung der vom kantonalen Tiefbauamt bezahlt en Maschine
sowie bei den Vertragsunterhandlungen vom September und Oktober 1948 der
Kläger seine Gedankengänge über die Konstruktion des Apparates dem Beklagten
offenbarte, ihm Angaben über die Ausmasse der Bestandteile machte, ihm den
verbesserten Apparat mit der zweiteiligen Schaufel zeigte und ihm erlaubte,
diese abzuzeichnen und auszumessen.
In der Verwertung der ihm in der geschilderten Weise anvertrauten
Konstruktionsidee durch den Beklagten zur Fabrikation des Geräts und dessen
Vertrieb auf eigene Rechnung erblickte das Obergericht ein gegen die
Treuepflicht des Werkunternehmers und damit gegen die Grundsätze von Treu und
Glauben im wirtschaftlichen Wettbewerb verstossendes Verhalten.
D. - Das Bundesgericht weist die gegen die Annahme eines unlauteren
Wettbewerbs gerichtete Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen:
1.- Die Berufung wirft dem angefochtenen Entscheid vor, er stelle das
Wettbewerbsrecht, das sich gegen den Missbrauch des Rechts zum freien
wirtschaftlichen Wettbewerb richte, in den Dienst des Erfindungsschutzes, der
ausschliesslich dem Patentrecht zu falle. Die Vorinstanz beurteile das Recht
zur Nachahmung gemeinfreier Erzeugnisse nach UWG, während dessen Wirkung erst
einsetzen könne, wenn der Nachahmer mit seinem Erzeugnis in den
wettbewerblichen Verkehr trete. Der Kläger besitze kein Patent, seine
Konstruktion sei also gemeinfrei. Nicht die Ausführung und der Verkauf des
Gerätes, sondern nur die Art und Weise, wie der Beklagte den Wettbewerb mit
dem Kläger beim Vertrieb gestalte, könne für die Beurteilung unter dem
Gesichtspunkte des UWG in Betracht fallen.
Allein diese Kritik geht am Kern der Sache vorbei. Die Vorinstanz leitet aus
dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis, In dessen Rahmen der
Kläger

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seine Konstruktionsidee dem Beklagten zur Ausführung anvertraute, eine
Treuepflicht ab, kraft deren dem Beklagten verwehrt gewesen sei, das Gerät
nachher auf eigene Rechnung und zu eigenem Nutzen herzustellen und den Kläger
damit zu konkurrenzieren. Herstellung und Konkurrenz in Missachtung dieser
Treuepflicht erachtet die Vorinstanz als ein gegen die Grundsätze von Treu und
Glauben verstossendes Verhalten im Sinne von Art. 1 UWG. Ist diese Prämisse -
Treuepflicht auf Grund des Werkvertrages - richtig, so ist auch der von der
Vorinstanz daraus gezogene Schluss nicht zu beanstanden. Denn ein Wettbewerb,
der auf der Missachtung einer Treuepflicht, einer Verletzung von Treu und
Glauben beruht, ist missbräuchlich. So wird denn auch in der Rechtsprechung
und Literatur zum deutschen Wettbewerbsrecht die unter Vertrauensbruch
erfolgte Benutzung eines fremden Arbeitsergebnisses als unlauterer Wettbewerb
beurteilt (vgl. REIMER, Wettbewerb- und Warenzeichenrecht, 2. Aufl. S. 335,
348).
Es ist daher zu prüfen, ob ein auf einem Werkvertrag beruhendes
Treueverhältnis zwischen den Parteien gegeben sei, wie die Vorinstanz dies
annimmt.
2.- a) Die Berufung bestreitet vorab, dass zwischen den Parteien überhaupt
vertragliche Beziehungen über die Ausführung des Strassenhobels durch den
Beklagten bestanden haben. Dieser habe eine Bestellung des Kantons ausgeführt,
die der Kläger lediglich vermittelt habe.
Diese Behauptung ist jedoch, wie der Kläger zutreffend einwendet, neu und
daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Der Beklagte hat nämlich vor der
1. Instanz selber ausgeführt, er habe im Auftrag des Klägers den ersten
Apparat erstellt und abgeliefert. Damit sei der Auftrag erledigt und auch die
Treuepflicht beendet gewesen. Die weitere Entwicklung habe mit dem Auftrag
nichts mehr zu tun gehabt. Er ging also selbst davon aus, dass der Kläger
Besteller gewesen sei. Hierauf kann er in der Berufung nicht mehr
zurückkommen. Es springt übrigens in

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die Augen, dass sich die Sache so verhielt. Die Vorgesetzten des Klägers
wollten diesem ermöglichen, seine Konstruktionsidee ausführen zu lassen. Sie
sagten ihm und Kunz die Bezahlung der Arbeit zu, das übrige dagegen liessen
sie Sache des Klägers sein.
In diesem Zusammenhang macht die Berufung auch wieder geltend, dass dem
Beklagten an der Konstruktion ein ebenso grosses Verdienst zukomme wie dem
Kläger. Allein die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Konstruktionsgedanke
ganz dem Kläger gehörte, während der Beklagte ihn lediglich ausführte und
seine Ratschläge im Bereich des Schlossereitechnischen blieben. Diese
Feststellung bindet das Bundesgericht. Zwar rügt die Berufung, die Annahme der
Vorinstanz beruhe auf einer Rechtsverletzung. Die Vorinstanz habe nicht
abgeklärt, worin gegenüber dem vorbekannten Strassenhobel die neue
Konstruktionsidee des Klägers bestehe, und sie habe dem Beklagten, der
schliesslich der handwerksmässige Hersteller sei, zu Unrecht die Beweislast
zugeschoben. Im ganzen Prozess war jedoch bis jetzt nicht streitig, worin das
Modell des Klägers gegenüber den vorbekannten Konstruktionen neu war. Das war
den Parteien wie den sachverständigen Zeugen vom Tiefbauamt vollständig klar.
Nach der eigenen Stellungnahme des Beklagten hatte der Richter gar nicht
abzuklären, ob etwa die Konstruktionsidee, auf deren Ausführung die Bestellung
lautete, gar nicht neu gewesen sei. Streitig war vielmehr, ob die Idee dessen,
was beide Parteien am Modell als neu betrachteten, ausschliesslich dem Kläger
oder teilweise auch dem Beklagten gehöre. Die Vorinstanz hat im ersteren Sinne
entschieden, und zwar u.a. auf Grund der Aussage des Strassenaufsehers Raufer,
dem sie genaueste Kenntnis der Verhältnisse, namentlich des Werdegangs der
Konstruktion, sowie der Bemühungen seines Untergebenen um dieselbe, zutraute,
und der erklärte, die Idee gehöre zu 100% dem Kläger. Von einem Verstoss gegen
die bundesrechtliche Beweislastordnung kann unter diesen Umständen nicht die
Rede sein. Ist

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übrigens ein Beweis erbracht, so ist die Frage, von wem er zu erbringen sei,
immer gegenstandslos. Sie hat nur dort Bedeutung, wo wegen Scheiterns eines
Beweises die Sachlage zum Nachteil des Beweispflichtigen ausschlägt.
b) Die Berufung nimmt weiter den Standpunkt ein, die Frage nach dem Bestehen
eines Treueverhältnisses stelle sich überhaupt nicht, weil es an der ersten
Voraussetzung für die Annahme eines Treuebruchs fehle, dass dem Beklagten
etwas anvertraut worden sei. Was öffentlich bekannt sei, könne nicht
anvertraut sein. Auf das Fehlen eines Geheimhaltungswillens des Klägers habe
der Beklagte schon daraus schliessen dürfen, dass jener ihn den Hobel nach
seiner Konstruktionsidee herstellen liess, ohne ihn vorher zum Patentschutz
anzumelden. Nach der Lieferung habe sich der Hobel dann 8 Monate im
öffentlichen Betrieb befunden, sei einer unbeschränkten Zahl von Interessenten
zugänglich gewesen und verschiedenen Strassen -fachleuten vorgeführt worden.
Von einem Geheimnis könne daher keine Rede sein
Auch in diesem Punkte verkennt die Berufung jedoch, dass es sich hier nicht um
einen Patentprozess handelt und dass die Frage der Neuheit im Sinne von Mt. 4
PatG daher ohne Belang ist. Für die hier massgebende Frage der Treuepflicht im
Werkvertrag kommt es darauf an, ob der Besteller dem Unternehmer bei der
Bestellung seine Konstruktionsidee anvertraut habe und ob sie damals noch
geheim war. Das war aber unbestreitbar der Fall. Der Kläger legte dem
Beklagten seine Konstruktionsidee dar, nachdem er sie vorher seinen
Vorgesetzten bekanntgegeben hatte, um die Mittel für die Ausführung des
Modells zu erhalten. Sonst wusste nur noch Jordi, der die Schaufel angefertigt
hatte, darum, also in gleicher Eigenschaft wie der Beklagte und unter gleicher
Treuepflicht wie dieser, sofern eine solche überhaupt bestand, was nun zu
prüfen ist.
c) Der Handwerker, der von einem Besteller den Auftrag erhält, einen
Gegenstand nach ihm anvertrauter Konstruktionsidee

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auszuführen, handelt unzweifelhaft gegen Treu und Glauben, wenn er nach
Ausführung der Bestellung die Idee zu seinem eigenen Nutzen verwendet, sie
wettbewerbsmässig benutzt, solange sie noch für den Patent- oder Modellschutz
in Betracht fällt. In solchem Falle missbraucht er das in der Bestellung zum
Ausdruck gelangte Vertrauen dazu, den Besteller um ein
Ausschliesslichkeitsrecht zu bringen, das dieser sonst hätte erlangen können.
Der Kläger hatte nun zwar, wie er im Prozess selber erklärte, nie die Absicht,
seinen Strassenhobel patentieren zu lassen, so dass der Beklagte bei der
Aufnahme seiner eigenen Fabrikation mit einem Patentschutz zugunsten des
Klägers nicht zu rechnen hatte. Die Frage, ob ein solcher möglich gewesen
wäre, ist daher gegenstandslos, und es braucht nicht eingetreten zu werden auf
die Ausführungen der Berufung, dass der vorbekannte Stand der Technik dem
entgegengestanden hätte. Dagegen beabsichtigte der Kläger, seine
Konstruktionsidee in der Weise auszunützen, dass er sie einem Fabrikanten
gegen Entgelt anbieten wollte. Das war dem Beklagten bekannt, da er ja selber
in diesem Sinne mit dem Kläger Unterhandlungen pflog. Nach den Feststellungen
der Vorinstanz wollte der Kläger seine Konstruktion geheim halten bis zu dem
Zeitpunkt, in welchem der Fabrikant, dem er sie zur Ausführung übergab, mit
dem Apparat auf dem Markt erschien. Das lag auch nahe und wird nicht dadurch
widerlegt, dass der Kläger das vom Beklagten erstellte Modell
Strassenfachmännern vorführte und es auf der Strasse ausprobierte. Er brauchte
nicht ernsthaft damit zu rechnen, dass an einer allfälligen Fabrikation
interessierte Dritte auf diese Weise davon Kenntnis erhalten könnten. Ob diese
Vorführungen und dieses Ausprobieren im Sinne von Art. 4 PatG
neuheitszerstörend waren, steht in diesem Zusammenhang nicht zur Diskussion.
Nahe lag ein solcher Geheimhaltungswille des Klägers deswegen, weil ihm auf
diese Weise der Nutzen aus seiner Konstruktionsidee praktisch gesichert war.
Der Bedarf an solchen Strassenhobeln

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ist in der Schweiz nicht gross. Wer, vom Kläger betraut, als Erster mit einem
solchen auf dem Markte erschien, durfte damit rechnen, den Bedarf in vollem
Umfange auf längere Zeit hinaus zu decken. Für andere Fabrikanten musste unter
diesen Umständen der Anreiz, die Herstellung der an sich ungeschützten
Maschine ebenfalls aufzunehmen, gering sein, da sie nicht hoffen konnten, den
Vorsprung des ersten Herstellers innert nützlicher Frist aufzuholen. So
übernahm denn auch die Maschinenfabrik Ammann die Fabrikation vom Kläger,
obwohl sie wusste, dass die Konstruktion nicht patentgeschützt sei, aber in
der Annahme, praktisch habe sie keine Konkurrenz zu befürchten. Hätte also der
Kläger nicht den Beklagten mit der Konstruktion des ersten Modells betraut,
sondern einen andern, z.B. von Anfang an die Maschinenfabrik Ammann, und hätte
der Kläger weiter nicht im Vertrauen auf die Übernahme der Fabrikation gegen
Entschädigung durch den Beklagten selbst diesem während der darüber geführten
Unterhandlungen erst noch die ihm bisher nicht bekannte Konstruktion der
Schaufel gezeigt, so hätte der Beklagte vom neuen Hobel vermutlich nichts
erfahren, bis die Maschinenfabrik Ammann in der Lage gewesen wäre, den Markt
zu sättigen, und sich für ihn die Aufnahme der Fabrikation nicht mehr gelohnt
hätte. Unter diesen Umständen widerspricht es dem gerechten Empfinden, dass
der Beklagte, weil der Kläger gerade ihm das Vertrauen schenkte, diesen zum
Teil um die Früchte seiner Konstruktionsidee soll bringen können. Das
Verhalten des Beklagten verstiess vielmehr gegen die Treue, die sich
Kontrahenten allgemein schulden, und die auch die Parteien des Werkvertrages,
in dem die persönlichen Beziehungen sonst von untergeordneter Bedeutung sind,
miteinander verbinden soll. Man darf sogar soweit gehen, zu sagen, es sei
geradezu selbst verständliche, stillschweigende Bedingung der Bestellung des
Modells gewesen, dass der gegen volle Bezahlung damit Betraute sich nicht der
ihm geoffenbarten Konstruktionsidee bediene, um dem Besteller bei

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der Auswertung zuvorzukommen und ihm durch seine Konkurrenz die berechtigte
Hoffnung auf das praktische Monopol bis zur Sättigung des Marktes zunichte zu
machen. Liegt unlauterer Wettbewerb seitens des Beklagten vor, so ist die
Untersagungsklage gemäss Art. 2 Abs. 1 litt . b UWG grundsätzlich begründet.