BGE-76-IV-283 - 1950-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 312 StGB. Nur wer kraft seines Amtes verfügt (Zwang ausübt), wo es nicht geschehen dürfte...

S. 283 / Nr. 62 Strafgesetzbuch (d)

BGE 76 IV 283

62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1950 i. S.
Gloor gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

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Regeste:
1. Art. 312 StGB. Nur wer kraft seines Amtes verfügt (Zwang ausübt), wo es
nicht geschehen dürfte, missbraucht die Amtsgewalt.
2. Art. 51 Abs. 1 StGB ist nicht bloss anwendbar, wenn das Verbrechen oder
Vergehen gegen die Amtspflichten verstösst.
1. Art. 312 CP. Ne commet un abus d'autorité que celui qui, en vertu de sa
charge, use de contrainte sans en avoir le droit.
2. L'art. 51 al. 1 CP ne s'applique pas seulement en cas de crime ou de délit
contre les devoirs de fonction.
1. Art. 312 CP. Commette abuso di autorità solo chi, in virtù dei poteri della
sua carica, esercita coercizione senza averne il diritto.
2. L'art. 51 cp. 1 CP non è applicabile soltanto quando il crimine o il
delitto violano i doveri l'ufficio.

A. - Jakob Gloor, Betreibungsbeamter in Buchs, stellte seinem Schuldner
Gotthard Curti, Schreiner in Buchs, am 20. August 1947 für fünf Forderungen
von zusammen Fr. 19,449.20 einen Zahlungsbefehl zu. Im Betrage waren Fr.
6000.- inbegriffen als «mutmasslicher Betrag für geleistete Bürgschaft, genaue
Abrechnung vorbehalten». Gemeint war eine Bürgschaft, die Gloor gegenüber der
Hypothekarbank Lenzburg für einen dem Curti eröffneten Kontokorrent-Kredit von
Fr. 5000.- eingegangen war. Gloor war aus der Bürgschaft noch nicht belangt
worden, wollte sich aber sichern, weil er die Zahlungsunfähigkeit Curtis
voraussah. Er veranlasste diesen, nicht Rechtsvorschlag zu erheben. Am 11.
September 1947 pfändete Gloor in eigener Sache bei Curti Maschinen, Werkzeuge
und Material im Werte von Fr. 18150.-, und am 11. Oktober 1947 besorgte sein
Stellvertreter die Nachpfändung einer Maschine im Werte von Fr. 2880.-. Die in
Betreibung gesetzt e Forderung Gloors verringerte sieh bis Mitte August 948
auf rund Fr. 10000.-. Die gepfändeten Sachen und weitere Gegenstände waren
inzwischen auch zugunsten zahlreicher anderer Gläubiger des Curti gepfändet
worden. Am 30. Juli 1948 zeigte Gloor diesen Gläubigern im Namen des
Betreibungsamtes die Steigerung an und teilte ihnen

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mit, dass der Schuldner das Betreibungsamt ersucht habe, alle seine Gläubiger
um Zustimmung zu einem aussergerichtlichen Nachlassvertrag zu bitten durch den
er ihnen eine Dividende von 20% anbiete. Bis anfangs Oktober 1948 erlangte er
von den Pfändungsgläubigern die Zustimmung zum freihändigen Verkauf der
Pfandgegenstände, und verschiedene unter ihnen konnte er bewegen, einen Teil
ihrer Forderungen zu erlassen. Dabei verschwieg er, dass er selber
Hauptgläubiger des Curti war und dass er nicht ein Gleiches tun wollte.
Am 27. August 1948 lieferte Karl Kiefer dem Curti Holz. Auf Veranlassung
Gloors verkaufte Curti wenige Tage später den grössten Teil davon, ohne Kiefer
befriedigt zu haben, für Fr. 7000.- an August Schmidli weiter und trat die
Kaufpreisforderung gegen diesen an Gloor ab.
Am 11. Oktober 1948 verkaufte Gloor in seiner Eigenschaft als
Betreibungsbeamter gepfändete Sachen des Curti freihändig für Fr. 12,200. an
Heinrich Hochstrasser. Daraus befriedigte sich Gloor vollständig, während er
mit dem Rest den andern Pfändungsgläubigern die Beträge ausbezahlte, die er
ihnen im Namen des Schuldners als Nachlassdividende versprochen hatte.
Am 12. Januar 1949 wurde über Curti, der am 30. September 1948 von Amtes wegen
in das Handelsregister eingetragen wollen war, der Konkurs eröffnet.
B. - Am 6. September 1950 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Aargau
Curti unter anderem wegen wiederholter Bevorzugung von Gläubigern (Art. 167
StGB). Den Mitangeklagten Gloor erklärte es des Amtsmissbrauches (Art. 312
StGB) und der Anstiftung zu Bevorzugung eines Gläubigers schuldig, verurteilte
ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Monaten, entsetzte
ihn seines Amtes als Betreibungsbeamter und erklärte ihn für fünf Jahre als zu
einem Amte nicht wählbar.
Zur Begründung der Verurteilung wegen Amtsmissbrauchs führte das
Kriminalgericht im wesentlichen aus, Gloor habe gegenüber den anderen
Gläubigern des Curti,

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die er zum Forderungsnachlass und zur Zustimmung zum Freihandverkauf
veranlasst habe, nicht als Privatperson, .sondern als Betreibungsbeamter
gehandelt. Die Gläubiger hätten deshalb gemeint, es gehe unter der Leitung
eines Amtes gerecht und loyal zu. Nur deshalb dürften sich verschiedene
Gläubiger mit dem ihnen zugemuteten Nachlass einverstanden erklärt haben. Das
wäre kaum der Fall gewesen, wenn sie gewusst hätten, dass der Initiant dieser
Nachlässe selber Hauptgläubiger des Curti war und nie daran dachte,
seinerseits einen Nachlass zu gewähren. Gloor habe so arglistig seine Stellung
als Betreibungsbeamter und das daraus fliessende Prestige bei den übrigen
Gläubigern krass missbraucht, um sich auf deren Kosten zu bereichern.
Die Anstiftung zur Bevorzugung eines Gläubigers erblickte das Gericht darin,
dass Gloor den Curti veranlasst habe, das Holz an Schmidli zu verkaufen und
Gloor den Kaufpreis zuzuhalten; ferner darin, dass er Curti veranlasst habe,
die Regressforderung aus Bürgschaft anzuerkennen und sich einverstanden zu
erklären, dass sie mit dem Erlös aus den gepfändeten Gegenständen vorab
getilgt werde.
C. - Gloor führt Nichtigkeitsbeschwerde Er beantragt, das Urteil des
Kriminalgerichts sei ihm gegenüber in vollem Umfange, eventuell hinsichtlich
der Verurteilung wegen Amtsmissbrauches, aufzuheben und er sei freizusprechen,
eventuell bloss wegen Anstiftung zur Bevorzugung eines Gläubigers zu
bestrafen, und es sei insbesondere davon abzusehen, ihn als zu einem Amte
nicht wählbar zu erklären.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 312 StGB sind strafbar «Mitglieder einer Behörde oder Beamte,
die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil
zuzufügen».

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Diese Bestimmung geht weniger weit als Art. 53 lit. f des Bundesgesetzes übel-
das Bundesstrafrecht vom 4. Februar 1853 gegangen war, der einen allgemeinen
Tatbestand der vorsätzlichen Verletzung der Amtspflicht enthielt. Sie erfasst
nicht jede Verletzung der Amtspflichten, ja entgegen dem deutschen Randtitel
nicht einmal jeden Missbrauch des Amtes, sondern nur den Missbrauch der
Amtsgewalt, was die Randtitel der romanischen Texte zutreffend mit «abus
d'autorité» bzw. «abuso di autorita» wiedergeben. Nicht schon jeder, der seine
amtliche Stellung unerlaubterweise benützt, um ausserhalb seiner Amtsaufgabe
liegende Ziele zu verfolgen, missbraucht die Amtsgewalt. Das tut z.B. nicht,
wer bloss sein Ansehen als Beamter in privater Sache in die Wagschale wirft
oder mit Kenntnissen, die er im Amte erworben hat, persönlichen Nutzen
anstrebt. Nur wer die Machtbefugnisse «pouvoirs», «poteri», die ihm sein Amt
verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt (Zwang
ausübt), wo es nicht geschehen dürfte, missbraucht die Amtsgewalt
2.- Den freihändigen Verkauf gepfändeter Sachen an Heinrich Hochstrasser hat
der Beschwerdeführer nicht unter Missbrauch seiner Amtsgewalt angeordnet und
durchgeführt. Wenn alle Beteiligten einverstanden sind, ist der Verkauf aus
freier Hand gestattet (Art. 130 Ziff. 1 SchKG). Der Beschwerdeführer hat
dieses Einverständnis erwirkt. Selbst wenn er - was nicht einmal behauptet
wird - beim Verkaufe die Interessen der Gläubiger oder des Schuldners schlecht
gewahrt hätte, hätte er die Amtsgewalt nicht missbraucht
Die Anfrage an die Gläubiger, ob sie Curti einen Teil ihrer Forderung
nachlassen würden, war ebenfalls nicht Anwendung von Amtsgewalt. Dass der
Beschwerdeführer sich nicht als Privatmann, sondern als Betreibungsbeamter an
die Gläubiger wandte, ändert nichts. Er machte nicht von seinen
Machtbefugnissen Gebrauch, sondern warf bloss seine amtliche Stellung in die
Wagschale. um die

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Gläubiger in die Meinung zu versetzen, sie würden gleich und gerecht
behandelt. Auch indem der Beschwerdeführer verschwieg, dass er selber
Gläubiger war und von seiner Forderung nichts nachlassen wollte, missbrauchte
er nicht seine Amtsgewalt.
Das tat er auch nicht bei der Verteilung des Erlöses. Er teilte jedem
Gläubiger soviel zu, als er bei der Erwirkung des Nachlasses versprochen und
womit der Gläubiger sich einverstanden erklärt hatte. Er brauchte von seinen
Machtbefugnissen nicht Gebrauch zu machen, um materielles Unrecht zuzufügen,
nachdem er, wenn auch durch das Mittel der Täuschung, das Einverständnis der
Gläubiger erwirkt hatte.
Der Beschwerdeführer hat grob gegen das dem Betreibungsbeamten durch Art. 10
SchKG auferlegte Verbot des Handelns in eigener Sache verstossen. Diese
Amtspflichtverletzung konnte mit Ordnungsstrafè nach Art. 14 SchKG belegt
werden. Amtsmissbrauch im Sinne des Art. 312 StGB war sie nicht; der
Beschwerdeführer ist insoweit freizusprechen. Ob er sich durch seine Tat einen
unrechtmässigen Vorteil hat verschaffen oder einem andern einen Nachteil hat
zufügen wollen, kann dahingestellt bleiben.
Den kantonalen Behörden bleibt vorbehalten, den Beschwerdeführer wegen
Betruges zu verfolgen, weil er die Gläubiger bei der Erwirkung der Nachlässe
arglistig getäuscht hat. Ob die Verfolgung noch zulässig ist, bestimmt das
kantonale Prozessrecht.
3.
4.- Obwohl der Beschwerdeführer nur wegen Anstiftung zu Bevorzugung eines
Gläubigers, nicht auch wegen Amtsmissbrauchs zu bestrafen ist, sind die
Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 51 StGB nach wie vor erfüllt. Diese
Bestimmung setzt nicht voraus, dass das Verbrechen oder Vergehen des Beamten
gegen die Amtspflichten verstosse, sondern nur, dass es ihn seines Amtes
unwürdig mache. Das trifft hier zu. Von einem Betreibungsbeamten

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muss nicht nur erwartet werden, dass er die Gläubiger im Rahmen des Gesetzes
gleich behandle, sondern auch, dass er Machenschaften, die gegen die Art. 163
ff . StGB verstossen, verhindere oder aufdecke und anzeige. Wer diesem
Grundsatz nicht Nachachtung verschafft, sondern den Schuldner im Gegenteil
anstiftet, einen Gläubiger, sei es auch den Anstifter selbst, auf strafbare
Weise zu bevorzugen, ist nicht würdig, im Amte zu bleiben oder sofort wieder
in ein solches gewählt zu werden. Der Beschwerdeführer verdient umsoweniger
Nachsicht, als er am 22. Januar 1937 wegen Beihilfe zu einem in der
Gemeindekanzlei Dürrenäsch verübten Einbruchsdiebstahl zu einer bedingt
aufgeschobenen Strafe von drei Monaten korrektionellem Zuchthaus verurteilt
worden ist.
Die Dauer der Nichtwählbarkeit ist von der Vorinstanz nach Ermessen
festzustellen, wobei mindestens zwei Jahre ausgesprochen werden müssen (Art.
51 StGB) und die im angefochtenen Urteil verhängten fünf Jahre nicht
überschritten werden dürfen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des
Kriminalgerichts des Kantons Aargau vom 6. September 1950 gegenüber dem
Beschwerdeführer aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 130 - La vente peut avoir lieu de gré à gré, en lieu et place des enchères:262
¹	lorsque tous les intéressés y consentent expressément;
²	lorsqu'il s'agit d'une valeur ou de tout autre objet coté au marché ou à la bourse, pour lesquels on offre un prix équivalent au cours du jour;
³	lorsqu'il s'agit d'objets en métaux précieux qui, ayant été mis aux enchères, n'ont pas atteint la valeur du métal et pour lesquels ce prix est offert;
⁴	dans le cas prévu à l'art. 124, al. 2.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 10 - 1 Aucun préposé, ni employé, ni aucun membre de l'autorité de surveillance ne peut procéder à un acte de son office dans les cas suivants:
¹	Aucun préposé, ni employé, ni aucun membre de l'autorité de surveillance ne peut procéder à un acte de son office dans les cas suivants:
¹	lorsqu'il s'agit de ses propres intérêts;
²	lorsqu'il s'agit des intérêts de son conjoint, de son partenaire enregistré ou de la personne avec laquelle il mène de fait une vie de couple;
^2bis	lorsqu'il s'agit des intérêts de ses parents ou alliés en ligne directe ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale;
³	lorsqu'il s'agit des intérêts d'une personne dont il est le représentant légal, le mandataire ou l'employé;
⁴	lorsque, pour d'autres raisons, il pourrait avoir une opinion préconçue dans l'affaire.
²	Le préposé qui doit se récuser transmet immédiatement la réquisition à son substitut et en avise le créancier par pli simple.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 14 - 1 L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
¹	L'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an.
²	Les mesures disciplinaires suivantes peuvent être prises contre un préposé ou un employé:20
¹	la réprimande;
²	l'amende jusqu'à 1000 francs;
³	la suspension pour six mois au plus;
⁴	la destitution.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 163 - 1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
¹	Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, diminue fictivement son actif, notamment
²	Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se livre à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.