BGE-76-IV-150

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S. 150 / Nr. 30 Strafgesetzbuch (d)

BGE 76 IV 150

30. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1950 i. S. Boder gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.


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Regeste:
1. Art. 110 Ziff. 4

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 110 - 1 Per congiunti di una persona s'intendono il coniuge, il partner registrato, i parenti in linea retta, i fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i fratelli e sorelle adottivi e i figli adottivi.156

StGB. Der Vormund ist nicht Beamter.
2. Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 110 - 1 Per congiunti di una persona s'intendono il coniuge, il partner registrato, i parenti in linea retta, i fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i fratelli e sorelle adottivi e i figli adottivi.156

StGB. Öffentliche Urkunde.
1. Art. 110 ch. 4 CP. Le tuteur n'est pas fonctionnaire.
2. Art. 110 ch. 5 al. 2 CP. Titre authentique.
1. Art. 110 cifra 4 CP. Il tutore non funzionario.
2. Art. 110 cifra 5 CP. 2 CP. Documento pubblico.

A. - Boder veruntreute zum Nachteil der in der Heil -und Pflegeanstalt Rosegg
untergebrachten geisteskranken Marie Vögtli, deren Vormund er war, Fr.
3419.40. Um einen Teil der Veruntreuungen zu verschleiern, verwandelte er ein
Mahnschreiben, das ihm die Verwaltung der Anstalt am 12. November 1948 für
ausstehendes Kostgeld von Fr. 1592.40 zugeschickt hatte, in eine Quittung,
indem er die gedruckte Zahlungsaufforderung durchstrich und einen den Empfang
des Geldes bestätigenden Satz darüber schrieb. In die Vormundschaftsrechnung
trug er den nicht bezahlten Betrag als bezahlt ein. Er legte der
Vormundschaftsbehörde die gefälschte Quittung als Beleg vor, worauf die
Rechnung genehmigt wurde.
B. - Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Boder am 25. November
1949 wegen Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 140 - 1. Chiunque commette un furto usando violenza contro una persona, minacciandola di un pericolo imminente alla vita o all'integrità corporale o rendendola incapace di opporre resistenza, è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci anni.201

und Urkundenfälschung nach Art.
317 Ziff. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 317 - 1. I funzionari o i pubblici ufficiali che intenzionalmente formano un atto falso od alterano un atto vero, oppure abusano dell'altrui firma autentica o dell'altrui segno a mano autentico per formare un atto suppositizio,

StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht
Monaten.
C. - Boder führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei
aufzuheben, soweit es auf die Urkundenfälschung Art. 317 Ziff. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 317 - 1. I funzionari o i pubblici ufficiali che intenzionalmente formano un atto falso od alterano un atto vero, oppure abusano dell'altrui firma autentica o dell'altrui segno a mano autentico per formare un atto suppositizio,

statt Art.
251 Ziff. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 251 - 1. Chiunque, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto,

StGB anwende. Er bestreitet, dass er als Vormund Beamter im Sinne
der Art. 110 Ziff. 4 und Art. 317 sei.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unter Beamten versteht das Strafgesetzbuch die Beamten und Angestellten
einer öffentlichen Verwaltung

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und der Rechtspflege. Als Beamte sieht es auch Personen an, die provisorisch
ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche
Funktionen ausüben (Art. 110 Ziff. 4

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 110 - 1 Per congiunti di una persona s'intendono il coniuge, il partner registrato, i parenti in linea retta, i fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i fratelli e sorelle adottivi e i figli adottivi.156

StGB). Beamter im Sinne dieser Bestimmung
ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch, wer für das öffentliche
Gemeinwesen amtliche Funktionen auszuüben hat, ohne zu ihm in einem
Dienstverhältnis zu stehen (BGE 70 IV 219; 71 IV 144). Anderseits gilt trotz
vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen nicht als Beamter, wer zum
Gemeinwesen nicht in einem Verhältnis der Abhängigkeit steht, z. B. ein
eidgenössischer Geschworner (BGE 76 IV 102).
Ob darnach ein Vormund als Beamter zu behandeln wäre oder nicht, kann
dahingestellt bleiben, denn jedenfalls ergibt sich aus anderen Bestimmungen,
dass das Strafgesetzbuch ihn nicht als Beamten gelten lässt. In Art. 52 Ziff.
2 und Art. 140 Ziff. 2 nennt es ihn ausdrücklich neben dem Beamten. Dass es
damit nur verdeutlichen wolle, ist nicht anzunehmen. Wenn die Umschreibung in
Art. 110 Ziff. 4 als zu wenig klar gegolten hätte, wäre sie dort, nicht in den
Art. 52 und 140 durch Erwähnung des Vormundes verdeutlicht worden. Es ist auch
nicht einzusehen, weshalb nur in letzteren Bestimmungen, nicht z. B. auch in
Art. 285 ff. und 312 ff., der Vormund neben dem Beamten genannt worden wäre,
wenn seine Erwähnung bloss der Klarheit hätte dienen sollen. Dass der Vormund
nicht als Beamter gilt, ergibt sich auch aus Art. 51

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 51 - Il giudice computa nella pena il carcere preventivo scontato nell'ambito del procedimento in atto o di un altro procedimento. Un giorno di carcere corrisponde a un'aliquota giornaliera di pena pecuniaria.39

und 53

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 53 - Se l'autore ha risarcito il danno o ha intrapreso tutto quanto si poteva ragionevolmente pretendere da lui per riparare al torto da lui causato, l'autorità competente prescinde dal procedimento penale, dal rinvio a giudizio o dalla punizione qualora:

StGB. Wäre er
Beamter, so würde das Gesetz die Entziehung der vormundschaftlichen Gewalt
(die es freilich als «Amt» bezeichnet) nicht als besondere Nebenstrafe
erwähnen und in Art. 53 der Entziehung der elterlichen Gewalt gleichsetzen,
sondern es ginge davon aus, dass sie als Amtsentsetzung schon in Art. 51
geregelt sei.
Den Vormund strafrechtlich nicht als Beamten zu behandeln, lässt sich sachlich
rechtfertigen. Seine Stellung hat abgesehen davon, dass er von der Behörde
ernannt und überwacht wird, mit der eines Beamten nur wenig gemein.

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Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mündels, wie sie sonst vom
Familienoberhaupt oder andern Angehörigen ausgeübt wird. Das Gesetz beruft
dazu denn auch vorzugsweise nahe Verwandte oder den Ehegatten, und besondere
Wünsche des zu Bevormundenden und seiner Eltern müssen berücksichtigt werden,
wenn nicht wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 380

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 380 - Il trattamento in una clinica psichiatrica della turba psichica di una persona incapace di discernimento è retto dalle disposizioni sul ricovero a scopo di assistenza.

, 381

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 381 - 1 L'autorità di protezione degli adulti istituisce una curatela di rappresentanza se non vi è una persona con diritto di rappresentanza o se la stessa non vuole esercitare il suo diritto.

ZGB). Im Volke wird
der Vormund nicht als Beamter betrachtet. In den meisten Fällen besteht seine
Hauptaufgabe in der Verwaltung des Mündelvermögens. Den verstärkten
strafrechtlichen Schutz, den dieses nötig hat, gibt Art. 140 Ziff. 2. Den
Vormund auch für andere strafbare Handlungen dem Beamten gleichzustellen,
drängt sich praktisch nicht auf.
Auf die Urkundenfälschung des Beschwerdeführers ist somit Art. 317

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 317 - 1. I funzionari o i pubblici ufficiali che intenzionalmente formano un atto falso od alterano un atto vero, oppure abusano dell'altrui firma autentica o dell'altrui segno a mano autentico per formare un atto suppositizio,

StGB schon
aus diesem Grunde zu Unrecht angewendet worden.
2.- Der Beschwerdeführer beantragt, Art. 251 Ziff. 1

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 251 - 1. Chiunque, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto,

StGB sei anzuwenden. Das
Obergericht wird jedoch, wenn das nach dem kantonalen Prozessrecht noch
zulässig ist, zu prüfen haben, ob er durch Herstellung einer Quittung der
Heil- und Pflegeanstalt Rosegg nicht eine öffentliche Urkunde im Sinne des
Art. 251 Ziff. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 251 - 1. Chiunque, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad altri un indebito profitto,

in Verbindung mit Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 110 - 1 Per congiunti di una persona s'intendono il coniuge, il partner registrato, i parenti in linea retta, i fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini, i genitori adottivi, i fratelli e sorelle adottivi e i figli adottivi.156

StGB gefälscht hat.
Das ist dann der Fall, wenn die Rosegg eine selbständige öffentlich-rechtliche
Anstalt ist oder dem Staat oder einer anderen öffentlichrechtlichen
Körperschaft gehört, und wenn sie zudem nicht als wirtschaftliches
Unternehmen, sondern als Fürsorgeeinrichtung angesprochen werden muss. Trifft
das zu, so ist die Quittung selbst dann nicht in einem «zivilrechtlichen
Geschäft» (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2) ausgestellt, wenn Marie Vögtli nicht
zwangsweise, sondern auf Grund einer Vereinbarung in die Anstalt aufgenommen
worden ist.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Solothurn vom 25.

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November 1949 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.