BGE-76-IV-150 - 1950-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 110 Ziff. 4 StGB. Der Vormund ist nicht Beamter.2. Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2 StGB...

S. 150 / Nr. 30 Strafgesetzbuch (d)

BGE 76 IV 150

30. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1950 i. S. Boder gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

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Regeste:
1. Art. 110 Ziff. 4 StGB. Der Vormund ist nicht Beamter.
2. Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2 StGB. Öffentliche Urkunde.
1. Art. 110 ch. 4 CP. Le tuteur n'est pas fonctionnaire.
2. Art. 110 ch. 5 al. 2 CP. Titre authentique.
1. Art. 110 cifra 4 CP. Il tutore non funzionario.
2. Art. 110 cifra 5 CP. 2 CP. Documento pubblico.

A. - Boder veruntreute zum Nachteil der in der Heil -und Pflegeanstalt Rosegg
untergebrachten geisteskranken Marie Vögtli, deren Vormund er war, Fr.
3419.40. Um einen Teil der Veruntreuungen zu verschleiern, verwandelte er ein
Mahnschreiben, das ihm die Verwaltung der Anstalt am 12. November 1948 für
ausstehendes Kostgeld von Fr. 1592.40 zugeschickt hatte, in eine Quittung,
indem er die gedruckte Zahlungsaufforderung durchstrich und einen den Empfang
des Geldes bestätigenden Satz darüber schrieb. In die Vormundschaftsrechnung
trug er den nicht bezahlten Betrag als bezahlt ein. Er legte der
Vormundschaftsbehörde die gefälschte Quittung als Beleg vor, worauf die
Rechnung genehmigt wurde.
B. - Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Boder am 25. November
1949 wegen Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 und Urkundenfälschung nach Art.
317 Ziff. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht
Monaten.
C. - Boder führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei
aufzuheben, soweit es auf die Urkundenfälschung Art. 317 Ziff. 1 statt Art.
251 Ziff. 1 StGB anwende. Er bestreitet, dass er als Vormund Beamter im Sinne
der Art. 110 Ziff. 4 und Art. 317 sei.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unter Beamten versteht das Strafgesetzbuch die Beamten und Angestellten
einer öffentlichen Verwaltung

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und der Rechtspflege. Als Beamte sieht es auch Personen an, die provisorisch
ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche
Funktionen ausüben (Art. 110 Ziff. 4 StGB). Beamter im Sinne dieser Bestimmung
ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch, wer für das öffentliche
Gemeinwesen amtliche Funktionen auszuüben hat, ohne zu ihm in einem
Dienstverhältnis zu stehen (BGE 70 IV 219; 71 IV 144). Anderseits gilt trotz
vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen nicht als Beamter, wer zum
Gemeinwesen nicht in einem Verhältnis der Abhängigkeit steht, z. B. ein
eidgenössischer Geschworner (BGE 76 IV 102).
Ob darnach ein Vormund als Beamter zu behandeln wäre oder nicht, kann
dahingestellt bleiben, denn jedenfalls ergibt sich aus anderen Bestimmungen,
dass das Strafgesetzbuch ihn nicht als Beamten gelten lässt. In Art. 52 Ziff.
2 und Art. 140 Ziff. 2 nennt es ihn ausdrücklich neben dem Beamten. Dass es
damit nur verdeutlichen wolle, ist nicht anzunehmen. Wenn die Umschreibung in
Art. 110 Ziff. 4 als zu wenig klar gegolten hätte, wäre sie dort, nicht in den
Art. 52 und 140 durch Erwähnung des Vormundes verdeutlicht worden. Es ist auch
nicht einzusehen, weshalb nur in letzteren Bestimmungen, nicht z. B. auch in
Art. 285 ff. und 312 ff., der Vormund neben dem Beamten genannt worden wäre,
wenn seine Erwähnung bloss der Klarheit hätte dienen sollen. Dass der Vormund
nicht als Beamter gilt, ergibt sich auch aus Art. 51 und 53 StGB. Wäre er
Beamter, so würde das Gesetz die Entziehung der vormundschaftlichen Gewalt
(die es freilich als «Amt» bezeichnet) nicht als besondere Nebenstrafe
erwähnen und in Art. 53 der Entziehung der elterlichen Gewalt gleichsetzen,
sondern es ginge davon aus, dass sie als Amtsentsetzung schon in Art. 51
geregelt sei.
Den Vormund strafrechtlich nicht als Beamten zu behandeln, lässt sich sachlich
rechtfertigen. Seine Stellung hat abgesehen davon, dass er von der Behörde
ernannt und überwacht wird, mit der eines Beamten nur wenig gemein.

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Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mündels, wie sie sonst vom
Familienoberhaupt oder andern Angehörigen ausgeübt wird. Das Gesetz beruft
dazu denn auch vorzugsweise nahe Verwandte oder den Ehegatten, und besondere
Wünsche des zu Bevormundenden und seiner Eltern müssen berücksichtigt werden,
wenn nicht wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 380 , 381 ZGB). Im Volke wird
der Vormund nicht als Beamter betrachtet. In den meisten Fällen besteht seine
Hauptaufgabe in der Verwaltung des Mündelvermögens. Den verstärkten
strafrechtlichen Schutz, den dieses nötig hat, gibt Art. 140 Ziff. 2. Den
Vormund auch für andere strafbare Handlungen dem Beamten gleichzustellen,
drängt sich praktisch nicht auf.
Auf die Urkundenfälschung des Beschwerdeführers ist somit Art. 317 StGB schon
aus diesem Grunde zu Unrecht angewendet worden.
2.- Der Beschwerdeführer beantragt, Art. 251 Ziff. 1 StGB sei anzuwenden. Das
Obergericht wird jedoch, wenn das nach dem kantonalen Prozessrecht noch
zulässig ist, zu prüfen haben, ob er durch Herstellung einer Quittung der
Heil- und Pflegeanstalt Rosegg nicht eine öffentliche Urkunde im Sinne des
Art. 251 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2 StGB gefälscht hat.
Das ist dann der Fall, wenn die Rosegg eine selbständige öffentlich-rechtliche
Anstalt ist oder dem Staat oder einer anderen öffentlichrechtlichen
Körperschaft gehört, und wenn sie zudem nicht als wirtschaftliches
Unternehmen, sondern als Fürsorgeeinrichtung angesprochen werden muss. Trifft
das zu, so ist die Quittung selbst dann nicht in einem «zivilrechtlichen
Geschäft» (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2) ausgestellt, wenn Marie Vögtli nicht
zwangsweise, sondern auf Grund einer Vereinbarung in die Anstalt aufgenommen
worden ist.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Solothurn vom 25.

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November 1949 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 110 - 1 Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.149
¹	Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.149
²	Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle.
³	Par fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d'une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire.
^3bis	Lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.150
⁴	Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait. L'enregistrement sur des supports de données et sur des supports-images est assimilé à un écrit s'il a la même destination.
⁵	Sont des titres authentiques tous les titres émanant des membres d'une autorité, de fonctionnaires ou d'officiers publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions. Sont exceptés les titres émanant de l'administration des entreprises économiques et des monopoles de l'État ou d'autres corporations ou établissements de droit public qui ont trait à des affaires de droit civil.
⁶	Le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives. Le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième.
⁷	La détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 110 - 1 Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.149
¹	Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.149
²	Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle.
³	Par fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d'une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire.
^3bis	Lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.150
⁴	Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait. L'enregistrement sur des supports de données et sur des supports-images est assimilé à un écrit s'il a la même destination.
⁵	Sont des titres authentiques tous les titres émanant des membres d'une autorité, de fonctionnaires ou d'officiers publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions. Sont exceptés les titres émanant de l'administration des entreprises économiques et des monopoles de l'État ou d'autres corporations ou établissements de droit public qui ont trait à des affaires de droit civil.
⁶	Le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives. Le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième.
⁷	La détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 140 - 1. Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
¹	Quiconque commet un vol en usant de violence à l'égard d'une personne, en la menaçant d'un danger imminent pour la vie ou l'intégrité corporelle ou en la mettant hors d'état de résister est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
²	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins si son auteur se munit d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse pour commettre le brigandage.
³	Le brigandage est puni d'une peine privative de liberté de deux ans au moins,
⁴	L'auteur est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins s'il met la victime en danger de mort, lui fait subir une lésion corporelle grave ou la traite avec cruauté.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 317 - 1. Les fonctionnaires et les officiers publics qui, intentionnellement, créent un titre faux, falsifient un titre, ou abusent de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé,
¹	Les fonctionnaires et les officiers publics qui, intentionnellement, créent un titre faux, falsifient un titre, ou abusent de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé,
²	L'auteur est puni d'une peine pécuniaire s'il agit par négligence.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 317 - 1. Les fonctionnaires et les officiers publics qui, intentionnellement, créent un titre faux, falsifient un titre, ou abusent de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé,
¹	Les fonctionnaires et les officiers publics qui, intentionnellement, créent un titre faux, falsifient un titre, ou abusent de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé,
²	L'auteur est puni d'une peine pécuniaire s'il agit par négligence.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 251 - 1. Quiconque, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite,
¹	Quiconque, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite,
²	Abrogé

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 53 - Lorsque l'auteur a réparé le dommage ou accompli tous les efforts que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui pour compenser le tort qu'il a causé, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine:
^a	s'il encourt une peine privative de liberté d'un an au plus avec sursis, une peine pécuniaire avec sursis ou une amende;
^b	si l'intérêt public et l'intérêt du lésé à poursuivre l'auteur pénalement sont peu importants, et
^c	si l'auteur a admis les faits.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 381 - 1 L'autorité de protection de l'adulte institue une curatelle de représentation lorsqu'il n'y a pas de personne habilitée à représenter la personne incapable de discernement ou qu'aucune personne habilitée à le faire n'accepte de la représenter.
¹	L'autorité de protection de l'adulte institue une curatelle de représentation lorsqu'il n'y a pas de personne habilitée à représenter la personne incapable de discernement ou qu'aucune personne habilitée à le faire n'accepte de la représenter.
²	Elle désigne le représentant ou institue une curatelle de représentation lorsque:
¹	le représentant ne peut être déterminé clairement;
²	les représentants ne sont pas tous du même avis;
³	les intérêts de la personne incapable de discernement sont compromis ou risquent de l'être.
³	Elle agit d'office ou à la demande du médecin ou d'une autre personne proche de la personne incapable de discernement.