BGE-76-IV-11 - 1950-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 41 Ziff. 3 StGB. Binnen welcher Frist muss der Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe...

S. 11 / Nr. 3 Strafgesetzbuch (d)

BGE 76 IV 11

3. Urteil des Kassationshofes vom 16. März 1950 i. S. Rudolf gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

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Regeste:
Art. 41 Ziff. 3 StGB. Binnen welcher Frist muss der Vollzug der bedingt
aufgeschobenen Strafe angeordnet werden, wenn der Verurteilte das auf ihn
gesetzte Vertrauen enttäuscht?
Art. 41 ch. 3 CP. Dans quel délai l'exécution de la peine doit-elle être
ordonnée quand e condamné trompe la confiance mise en lui?

Art. 41, cifra 3 CP. Entro quale termine dev'essere ordinata l'esecuzione
della pena quando il condannato delude la fiducia in lui riposta?
A. - Am 28. Oktober 1946 verurteilte das Kantonsgericht von St. Gallen Rudolf
wegen Hehlerei zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von einer Woche und
setzte ihm eine zweijährige Probezeit, ohne ihn unter Schutzaufsicht zu
stellen. Rudolf beging während der Probezeit kein neues Verbrechen oder
Vergehen. Gemäss Art. 7 Abs. 4 der Verordnung über das Strafregister hatte das
Zentralpolizeibureau diese Tatsache drei Monate nach Ablauf der Probezeit der
kantonalen Strafregisterbehörde zu melden. Als die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen die Mitteilung erhielt, die sie durch das
Untersuchungsrichteramt St. Gallen Erhebungen treffen zur Abklärung der Frage,
ob die Voraussetzungen des Art. 41 Ziff. 4 StGB für die Löschung des Urteils
gegeben seien. Die Erhebungen begannen im Februar 1949 und wurden am 11. Juli
1949 durch Einvernahme Rudolfs abgeschlossen. Am 12. Dezember 1949 beantragte
die Staatsanwaltschaft dem Kantonsgericht von St. Gallen, die Strafe vom 28.
Oktober 1946 in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 StGB vollziehbar zu erklären.
B. - Das Kantonsgericht hiess diesen Antrag am 19. Dezember 1949 gut. Zur
Begründung führte es aus, aus den bei gezogenen Akten des Waisenamtes St.
Gallen ergebe sich, dass Rudolf während der Bewährungsfrist einen äusserst
liederlichen Lebenswandel geführt und seine Pflichten als Ehemann und Vater
arg vernachlässigt habe.

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Er habe mit einem minderjährigen Mädchen ein ehebrecherisches Verhältnis
unterhalten, aus dem schliesslich ein Kind hervorgegangen sei. Überdies habe
er weiteren Frauenspersonen die Heirat versprochen, sei arbeitsscheu gewesen
und habe tagsüber stundenlang in Wirtschaften gesessen, statt einer geregelten
Arbeit nachzugehen. Er habe in unverantwortlicher Weise Geld für Spiel und
fremde Frauen verbraucht, während er seine Familie habe darben lassen. Da
wiederholte Ermahnungen nicht fruchteten, habe der Regierungsrat am 10.
September 1948 beschlossen, ihn wegen Arbeitsscheu und Liederlichkeit für
anderthalb Jahre in einer Arbeitserziehungsanstalt zu versorgen. Der Vollzug
dieser Massnahme sei allerdings durch Regierungsratsbeschluss vom 29. April
1949 unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit aufgeschoben worden, wobei
wohl auch eine gewisse Besserung im Verhalten Rudolfs massgebend gewesen sei.
Das Kantonsgericht habe indessen allein auf das Verhalten des Verurteilten
während der Probezeit abzustellen. Dieses Verhalten bedeute eine schwere
Enttäuschung des dem Verurteilten entgegengebrachten richterlichen Vertrauens.
C. - Rudolf führt gegen den Entscheid des Kantonsgerichts vom 19. Dezember
1949 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, er sei aufzuheben und das
Kantonsgericht anzuweisen, die Löschung des Eintrages im Strafregister zu
erwirken.
Er gibt zu, dass das Kantonsgericht in seinem Verhalten eine Enttäuschung des
richterlichen Vertrauens habe sehen dürfen, macht jedoch geltend, dass sie
schon während der Probezeit offenbar gewesen sei und daher während oder doch
unmittelbar nach Ablauf der Bewährungsfrist zur Anordnung des Strafvollzuges
hätte führen müssen. Ausser dem Beschluss des Regierungsrates vom 10.
September 1948 sei aus der kantonalen Strafkontrolle auch zu ersehen gewesen,
dass der Beschwerdeführer am 16. Juni 1947 wegen Hausierens ohne Patent mit
Fr. 30.- gebüsst worden sei. Auch habe sich das Waisenamt St. Gallen während
der Probezeit wiederholt mit ihm zu befassen gehabt,

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weil er die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehefrau nicht erfüllt habe.
Auch sei er seit 13. Januar 1948 Vater eines ausserehelichen Kindes, dessen
Mutter in St. Gallen wohne. Mit allen diesen Vorfällen hätten sich st.
gallische Amtsstellen beschäftigt. Das Kantonsgericht hätte sich daher schon
während der Bewährungsfrist Kenntnis davon verschaffen können, wenn es die
Nachforschungen angestellt hätte, die ihm zuzumuten gewesen seien. Nach Ablauf
der Probezeit habe der Beschwerdeführer billigerweise annehmen dürfen, das
Urteil sei gelöscht. Ans Art. 41 Ziff. 3 StGB sei zu folgern, dass der
Strafvollzug mindestens nach Ablauf der Bewährungsfrist unverzüglich
anzuordnen sei. Später sei er nur gerechtfertigt, wenn der Richter erst nach
Ablauf der Probezeit Klarheit über den Widerrufsgrund erhalten könne. Das
Gesetz wolle den Verurteilten nicht nach Ablauf der Bewährungsfrist noch lange
über den Vollzug oder Nichtvollzug seiner Strafe im unklaren lassen. Damit
würde eine Rechtsunsicherheit bewirkt, die sich im Einzelfall schwer belastend
auswirken müsste.
D. - Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei
abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Art. 41 Ziff. 3 StGB setzt dem Richter keine Frist, binnen der er die bedingt
aufgeschobene Strafe vollziehen lassen müsste, wenn einer der in dieser
Bestimmung genannten Gründe zutrifft. Insbesondere sagt das Gesetz nicht, dass
der Vollzug nur während der Probezeit selbst angeordnet werden könne. Das kann
schon deshalb nicht der Wille des Gesetzes sein, weil Zeit verstreicht, bis
ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen aufgedeckt und
beurteilt ist, und auch das an diese Beurteilung anschliessende Verfahren auf
Anordnung des Vollzugs einer bedingt aufgeschobenen früheren Strafe Zeit
beansprucht. Die Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 StGB wäre in vielen Fällen
illusorisch, wenn der Widerruf des bedingten Strafvollzuges nur während der
Probezeit selbst ausgesprochen werden könnte. Der Kassationshof hat

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denn auch keine Verletzung des Gesetzes darin gesehen, dass der Vollzug einer
bedingt aufgeschobenen Strafe, die wegen Ablaufs der Probezeit und
vermeintlicher Bewährung des Verurteilten im Strafregister gelöscht worden
war, beim nachträglichen Bekanntwerden während der Probezeit begangener
Verbrechen angeordnet wurde (BGE 76 IV 9). Insbesondere auch in Fällen, in
denen der Verurteilte «in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen
täuscht», besteht kein Anlass, Art. 41 Ziff. 3 dahin auszulegen, dass der
Widerruf des bedingten Strafaufschubs während der Probe zeit erfolgen müsse;
auch in solchen Fällen wäre sonst die Anwendung des Gesetzes oft praktisch
verunmöglicht, weil weder der Richter noch eine andere Behörde den
Verurteilten auf Schritt und Tritt überwachen kann, und zudem das
Widerrufsverfahren, in welchem die Verteidigungsrechte des Verurteilten
gewahrt werden müssen, stets eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt.
Eine zeitliche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Bestimmungen über
die Vollstreckungsverjährung, da Art. 74 StGB den Vollzug einer bedingt
aufgeschobenen Strafe der Verjährung erst von dem Tage an unterwirft, an dem
die Vollstreckung angeordnet wird.
Demnach wäre es möglich, wegen eines in die Probezeit fallenden Verhaltens den
Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe während unbeschränkter Zeit
anzuordnen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat das in einem Urteil vom 3.
November 1948 (RStrS 1949 Nr. 303) als stossend empfunden und in Anwendung des
der Vollstreckungsverjährung zugrundeliegenden Gedankens ausgeführt, dass die
Anordnung des Vollzuges nur zugelassen werde, solange für die verhängte
Strafe, vom Tage der Rechtskraft des Urteils an gerechnet, die
Vollstreckungsverjährung noch nicht eingetreten sei. Die Zweckmässigkeit
dieser Lösung kann bezweifelt werden, wenn man bedenkt, dass die
Verjährungsfrist für bedingt aufschiebbare Strafen fünf Jahre beträgt (Art. 73
StGB). In Fällen, in denen auch die Probezeit fünf Jahre beträgt, wäre

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demnach die Anordnung des Strafvollzuges nur während der Probezeit möglich,
wenn man die Frist, binnen der sie zu erfolgen hätte, von der Rechtskraft des
Urteils an rechnete.
Die Frage, ob das Gesetz eine Lücke enthalte und, wenn ja, wie sie zweckmässig
auszufüllen sei, kann indessen offen bleiben, denn wie immer die Lösung
ausfallen möchte, liegt im vorliegenden Falle auf der Hand, dass die Anordnung
des Strafvollzuges nicht verspätet erfolgt ist. Seit der Verurteilung vom 28.
Oktober 1946 waren noch nicht fünf Jahre verstrichen, als das Kantonsgericht
am 19. Dezember 1949 entschied, sodass selbst nach der erwähnten
basel-städtischen Rechtsprechung der Vollzug der Strafe rechtzeitig angeordnet
worden ist, und zwar unbekümmert darum, ob man annimmt, die Frist sei durch
das Widerrufsverfahren unterbrochen worden oder nicht. Auch die Anbringen des
Beschwerdeführers lassen den Entscheid vom 19. Dezember 1949 nicht als
verspätet erscheinen. Der Behörde muss vernünftigerweise gestattet werden,
wenigstens die Probezeit ablaufen zu lassen, ehe sie wegen Enttäuschung des
Vertrauens das Widerrufsverfahren einleitet, denn erst am Ende der Probezeit
steht fest, wie sich der Verurteilte während der Bewährungsfrist verhalten, ob
er sich vielleicht nach einer anfänglichen Entgleisung gegen den Schluss der
Frist gebessert hat. Es müsste zum Nachteil des Verurteilten selbst
ausschlagen, wenn der Richter die Strafe unverzüglich vollziehen lassen
müsste, sobald er während der Probezeit von einem Fehltritt des Verurteilten
Kenntnis erhält. Auch nach Ablauf der Probezeit haben die st. gallischen
Behörden nicht ungebührlich lange Zeit verstreichen lassen, sodass es als
stossend empfunden werden könnte, dass der Beschwerdeführer heute die am 28.
Oktober 1946 verhängte Strafe verbüssen muss.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 73 - 1 Se, in seguito a un crimine o a un delitto, alcuno patisce un danno non coperto da un'assicurazione e si deve presumere che il danno o il torto morale non saranno risarciti dall'autore, il giudice assegna al danneggiato, a sua richiesta, fino all'importo del risarcimento o dell'indennità per torto morale stabiliti giudizialmente o mediante transazione:
¹	Se, in seguito a un crimine o a un delitto, alcuno patisce un danno non coperto da un'assicurazione e si deve presumere che il danno o il torto morale non saranno risarciti dall'autore, il giudice assegna al danneggiato, a sua richiesta, fino all'importo del risarcimento o dell'indennità per torto morale stabiliti giudizialmente o mediante transazione:
^a	la pena pecuniaria o la multa pagata dal condannato;
^b	gli oggetti e i beni confiscati o il ricavo della loro realizzazione, dedotte le spese;
^c	le pretese di risarcimento;
^d	l'importo della cauzione preventiva prestata.
²	Il giudice può tuttavia ordinare questi assegnamenti soltanto se il danneggiato cede allo Stato la relativa quota del suo credito.
³	I Cantoni prevedono una procedura semplice e rapida per il caso in cui gli assegnamenti non fossero possibili già nella sentenza penale.