BGE-76-II-300 - 1950-01-01 - BGE - Zivilrecht - Nichterfüllung eines Vertrages, Folgen, Art. 107-109 OR.Rechtsstellung des Gläubigers, der trotz...

S. 300 / Nr. 43 Obligationenrecht (d)

BGE 76 II 300

43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1950 i. S. Buss gegen Montres
Arisa A. -G.

Regeste:
Nichterfüllung eines Vertrages, Folgen, Art. 107 -109 OR.
Rechtsstellung des Gläubigers, der trotz Möglichkeit zum Vorgehen nach Art.
108 OR dem Schuldner eine Nachfrist ansetzt (Erw. 1).
Einfluss der Erfüllungsverweigerung seitens des Schuldners auf die Frage der
Rechtzeitigkeit der Wahlerklärung des Gläubigers nach Art. 107 Abs. 2 OR (Erw.
2).
Auslegung der Wahlerklärung des Gläubigers (Erw. 3).
Inexécution d'un contrat, conséquences, art. 107-109 CO.
Situation juridique du créancier qui, malgré la possibilité de procéder
conformément à l'art. 108 CO, fixe au débiteur un délai supplémentaire
(consid. 1).
Refus d'exécution de la part du débiteur influence de ce refus sur le point de
savoir si le créancier a déclaré à temps son choix entre les possibilités que
lui offre l'art. 107 al. 2 CO (consid. 2).
Interprétation de la déclaration du créancier (consid. 3).

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Inadempienza d'un contratto, conseguenze (art. 107-109 CO).
Posizione giuridica del creditore che, nonostante la possibilità di procedere
in conformità dell'art. 108 CO, fissa al debitore un termine supplementare
(consid. 1).
Rifiuto dell'adempimento da parte del debitore; influsso di questo rifiuto sul
punto di sapere se il creditore ha dichiarato tempestivamente la sua scelta
tra le possibilità che gli offre l'art. 107 cp. 2 CO (consid. 2).
Interpretazione della dichiarazione del creditore (consid. 3).

A. - Die Beklagte, die Firma Montres Arisa A.-G. in Biel, verpflichtete sich
gemäss Auftragsbestätigung vom 17. November 1947, dem Kläger Buss 5000
Roskopfuhren zum Stückpreis von Fr. 19.50 zu liefern, und zwar sollten ab
Februar 1948 monatlich 1000 Stück abgeliefert werden. Der Besteller hatte eine
Bargarantie von Fr. 1000.- zu leisten; er erlegte diesen Betrag am 1. Dezember
1947.
Die Beklagte kam ihrer Lieferpflicht nicht nach, obwohl sie vom Kläger
wiederholt und dringlich dazu aufgefordert wurde. Am 1. Juni 1948 schrieb sie
dem Kläger, da ihr Fabrikant nicht liefern könne, habe sie die Bestellung
annulliert. Der Kläger antwortete am 3. Juni, er nehme diese Annullation nicht
an und räume der Beklagten eine letzte Lieferfrist bis 10. Juni für die ersten
1000 Stück ein, mit nachfolgenden regelmässigen monatlichen Lieferungen von
1000 Stück. Bei Nichterfüllung dieser Bedingungen würde er «entweder 1. vom
Vertrag zurücktreten und Schadenersatz verlangen oder 2. auf späterer
Erfüllung des Vertrages beharren nebst Schadenersatz.
Die Beklagte liess die ihr angesetzte Frist bis zum 10. Juni unbenutzt
verstreichen. Am 26. Juni 1948 schrieb der Kläger daher der Beklagten:
«... Sie haben die Ihnen gesetzte Frist zur Lieferung der 5000 wasserdichten
Roskopfuhren ignoriert, weshalb ich vom Vertrag zurücktrete und folgende
Schadenersatzforderung stelle, für deren Begleichung ich Ihnen eine
Zahlungsfrist bis:3. Juli 1948 einräume
Fr. 1,000.- als Rückzahlung meiner s.Zt.
geleisteten Bargarantie,
Fr. 1,000.- 3 % Zinsen herauf, Spesen und
Umtriebe zufolge
Ihrer Nichtlieferung,
Fr. 5,000.- Verdienstausfall,
Fr. 20,000.- Schadenersatzforderung meines
Kunden,
Fr. 27,000.- total.»

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B. - Da die Beklagte dieser Zahlungsaufforderung nicht nachkam und auf die vom
Kläger Anfangs 1949 eingeleitete Betreibung Rechtsvorschlag erhob, reichte der
Kläger gegen die Beklagte Klage ein auf Bezahlung von Fr. 14,500., allenfalls
eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages, nebst 5 % Zins seit 4. Juli 1948.
Die Beklagt e beantragte Abweisung der Klage.
C. - Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage mit Urteil vom 27.
April 1950 ab. Die Begründung dieses Entscheides geht im wesentlichen dahin,
der Kläger habe nach Ablauf der als sich gültig angesetzten Nachfrist am 10.
Juni 1948 nicht unverzüglich die Wahlerklärung gemäss Art. 107 Abs. 2 OR
abgegeben. Sein Schreiben vom 26. Juni 1948 (gleichgültig ob es als Verzicht
auf Realerfüllung und Forderung auf das Erfüllungsinteresse aufgefasst werde
oder als Rücktritt im Sinne von Art. 109 OR) sei verspätet gewesen. Mangels
einer rechtsgültigen Verzichtserklärung auf die Vertragserfüllung sei die
Schadenersatzklage daher unbegründet.
Ob die Annullierungserklärung der Beklagten vom 1. Juni 1948 den Kläger
berechtigt hätte, gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR ohne Absetzung einer Nachfrist
auf Realerfüllung zu verzichten, liess das Handelsgericht aus zwei Gründen
offen: Einmal deshalb, weil der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch
gemacht. sondern gegenteils am 3. Juni der Beklagten Frist zur nachträglichen
Erfüllung angesetzt habe hiedurch habe er das Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2
OR unwiderruflich ausgeübt, und zwar im Sinne des Festhaltens an der
Vertragsleistung. Sodann deshalb, weil die Erklärung vom 26. Juni auch bei
Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 108 Ziff. 1 OR verspätet gewesen wäre
denn auch wenn von einer Fristansetzung Umgang genommen werden könne, müsse
der Verzicht auf Realerfüllung oder der Rücktritt unverzüglich erklärt werden.
D. - Mit der Berufung verlangt der Kläger die Aufhebung des angefochtenen
Urteils und Gutheissung der

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Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen
Beurteilung.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung .
1.- Es kann in der Tat dahingestellt bleiben, ob der Kläger angesichts der
Annullierungserklärung der Beklagten vom 1. Juni 1948 gestützt auf Art. 108
Ziff. 1 OR ohne Nachfristansetzung vom Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR hätte
Gebrauch machen können. Denn der Kläger hat diese Möglichkeit tatsächlich
nicht beansprucht. Er setzte vielmehr am 3. Juni der Beklagten eine -durchaus
angemessene - Nachfrist bis zum 10. Juni 1948, mit der Androhung, im Falle des
Ausbleibens der Lieferung eine der in Art. 107 Abs. 2 OR aufgezählten
Befugnisse auszuüben. Dieses Vorgehen war statthaft. Der Gläubiger ist im
Falle des Art. 108 OR wohl berechtigt, aber nicht verpflichtet, von der
Ansetzung einer Nachfrist abzusehen. Macht er von der Möglichkeit zum Vorgehen
nach Art. 108 OR keinen Gebrauch, sondern zieht er es vor, dem Schuldner
zunächst eine Nachfrist anzusetzen, obwohl er hiezu nicht verpflichtet wäre,
so liegt darin entgegen der Meinung der Vorinstanz k eine Ausübung des
Wahlrechts nach Art. 107 Abs. 2 OR im Sinne des Festhaltens an der
Vertragsleistung. Der Gläubiger kann vielmehr in diesem Falle gleich wie dann,
wenn die Voraussetzungen des Art. 108 OR nicht gegeben sind und daher die
Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 107 Abs. 1 OR erforderlich ist, mit der
Entscheidung im Sinne des Art. 107 Abs. 2 OR zuwarten bis zum Ablauf der
Nachfrist. Diese Lösung drängt sich schon aus folgender Überlegung auf: Das
Gesetz will dem Gläubiger beim Vorliegen eines der in Art. 108 OR aufgezählten
besonderen Umstände eine Vorzugsstellung einräumen, indem es ihn von der für
den Regelfall vorgesehenen Pflicht zur Ansetzung einer Nachfrist befreit.
Verzichtet der Gläubiger darauf,

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von der ihm zu Gebote stehenden Vergünstigung Gebrauch zu machen, und gibt er
dem Schuldner aus Entgegenkommen nochmals Gelegenheit, seiner
Erfüllungspflicht zu genügen, so kann dieser Verzicht nicht die Folge haben,
dass der Gläubiger nun schlechter gestellt ist, als er es im Regelfalle wäre.
Das ist um so selbstverständlicher, als der Gläubiger nach ständiger
Rechtsprechung und Lehre sogar nach Ablauf der Nachfrist sich nicht sofort zu
entscheiden braucht, sondern erneut, sogar mehrmals, Nachfrist ansetzen kann,
mit der Folge, dass ihm nach fruchtlosem Ablauf jeder Nachfrist wiederum das
Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR zusteht (BGE 43 II 355, 44 II 411). Der
Kläger hatte somit nach Ablauf der Nachfrist am 10. Juni 1948 neuerdings das
Recht, sich für eine der in Art. 107 Abs. 2 OR aufgeführten drei Möglichkeiten
zu entscheiden.
Bei dieser Rechtslage kann sich die Frage überhaupt nicht stellen, ob die vom
Kläger am 26. Juni abgegebene Erklärung, auf die von der Beklagten am 1. Juni
ausgesprochene Annullierung bezogen, verspätet gewesen sei.
2.- Die Beklagte hat dem Kläger entgegengehalten, er habe mit seinem Schreiben
vom 26. Juni 1948 sein Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR nicht rechtsgültig
ausgeübt, weil die Wahlerklärung nicht unverzüglich nach Ablauf der am 10.
Juni zu Ende gegangenen Nachfrist erfolgt sei; die Vorinstanz hat diese
Einrede geschützt. Dieser Entscheid ist rechtlich nicht haltbar.
Mit ihrem Schreiben vom 1. Juni 1948 hatte sich die Beklagte bestimmt
geweigert, den Vertrag zu erfüllen. Sie hat diese Weigerung in der Folge noch
dadurch bestätigt, dass sie auch innert der ihr gesetzten Nachfrist bis zum
10. Juni nicht erfüllte. Infolge dieses Verhaltens der Beklagten war dem
Kläger die Möglichkeit genommen, Erfüllung zu verlangen. Er hatte praktisch
gar nicht mehr die Wahl zwischen Erfüllung und Verzicht auf Erfüllung. Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 48 II 224, 54 II 32) setzt das
Erfordernis der unverzüglichen

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Erklärung des Verzichtes auf Realerfüllung aber voraus, dass dein Gläubiger
die Wahl zwischen den ihm vom Gesetz gebotenen Rechtsbehelfen offen stehe.
Fällt einer von diesen nach den Umständen ausser Betracht und kommt
infolgedessen der Entschliessung des Gläubigers praktisch keine Bedeutung zu,
so kann daraus, dass er die Wahl nicht unverzüglich bekannt gibt, keine
Einrede gegen ihn abgeleitet werden. Das trifft insbesondere dann zu, wenn der
Schuldner die bestimmte Erklärung abgegeben hat, die Erfüllung zu verweigern.
Dann darf er nicht nachträglich den Standpunkt einnehmen, der Gläubiger sei
mangels sofortiger Ausübung des Wahlrechtes auf den von vorneherein
aussichtslosen Weg der Erfüllungsklage angewiesen. Eine solch
widerspruchsvolle Haltung berechtigt den Gläubiger, die Einrede der Verspätung
durch den Schuldner als gegen die gute Treue verstossend zurückzuweisen.
Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Danach muss aber
der vorliegende Fall, mindestens dem Grundsatze nach, im Sinne der Berufung
entschieden werden. Angesichts des Verhaltens der Beklagten verstösst die von
ihr erhobene Einrede des verspäteten Verzichtes des Klägers auf Realerfüllung
zweifellos gegen Treu und Glauben und ist daher nicht zu hören. Dass der
Kläger nicht sofort nach dem Ablauf der Nachfrist auf die nachträgliche
Leistung verzichtete, sondern damit 16 Tage zuwartete, ist deshalb belanglos.
Anders verhielte es sich allerdings, wenn der Kläger mit diesem Zuwarten
beabsichtigt hätte, die Marktlage zu Ungunsten der Beklagten auszubeuten.
Damit hätte er seinerseits gegen das Gebot der guten Treue verstossen, da ihm
die Vertragsbrüchigkeit der Beklagten nicht das Recht verschafft hätte, auf
ihrem Rücken mit den Schwankungen des Marktes zu spekulieren (BGE 43 II 356,
69 II 246). Für eine solche Absicht des Klägers liegt aber nichts vor. Er
hatte kurz nach dem Vertragsschluss mit der Beklagten die bestellte Ware im
vollen Umfang an die Firma

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Teh-Hu Sunfluh in Hong-Kong weiterverkauft zum Preise von Fr. 20.50 das Stück.
Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern er überhaupt eine ihm günstigere
Schadensrechnung aufstellen könnte, als er dies unmittelbar nach dem 10. Juni
1948 hätte tun können.
3.- War die Erklärung des Klägers vom 26. Juni 1948, mit der er auch nach der
Meinung der Vorinstanz sicher auf nachträgliche Realerfüllung durch die
Beklagte verzichtete, nicht verspätet, so muss im weiteren die von der
Vorinstanz offen gelassene Frage entschieden werden, ob der Kläger damit
Schadenersatz wegen Nichterfüllung (das positive Vertrags Interesse)
verlangte, oder ob er sich damit für den Rücktritt vom Vertrag im Sinne von
Art. 109 OR und für Geltendmachung des negativen Interesses entschied.
Im Schreiben vom 26. Juni erklärte der Kläger, er «trete vom Vertrag zurück»,
und im gleichen Satze legte er seine Schadenersatzbegehren dar. Wie jede
rechtsgeschäftliche Erklärung muss auch die hier in Frage stehende nach ihrem
wirklichen Sinn und aus der gesamten Sachlage heraus verstanden werden; vor
allem darf man einen juristischen Laien nicht allzustreng beim Wortlaut
behaften. Was der Kläger in Wirklichkeit sagen wollte, ergibt sich
unmissverständlich aus der von ihm gleichzeitig mit der Wahlerklärung
getroffenen Umschreibung seiner Schadenersatzansprüche. Er machte nämlich u.
a. Fr. 5000.- für Verdienstausfall geltend. Der entgangene Gewinn kann aber
nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses gefordert werden, niemals dagegen unter
dem Gesichtspunkt des negativen Interesses (69 II 245 Erw. 4). Danach steht
ausser Zweifel, dass der Kläger trotz der von ihm gebrauchten Wendung, er
trete vom Vertrag zurück, nicht den Rücktritt im Sinne von Art. 107 Abs. 2 , 7
Art. 109 OR zu erklären beabsichtigte, sondern, wie auch der Beklagten
erkennbar sein musste, einfach den Verzicht auf deren Leistung aussprechen
wollte.
4.- Ist somit die Klage grundsätzlich begründet,

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so muss die Sache zur Festsetzung der dem Kläger zustehenden
Schadenersatzansprüche an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Bern vom 27. April 1950 wird aufgehoben und die Sache zur materiellen
Beurteilung der Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 109 - 1 Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.
¹	Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.
²	Überdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 108 - Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist nicht erforderlich:
¹	wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde;
²	wenn infolge Verzuges des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist;
³	wenn sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.