BGE-76-II-225 - 1950-01-01 - BGE - Zivilrecht - Art. 360 Abs. 2 OR.Gültigkeit eines vertraglichen Konkurrenzverbotes trotz Aufhebung des...

S. 225 / Nr. 33 Obligationenrecht (d)

BGE 76 II 225

33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1950 i. S.
Verbandstoff-Fabrik A. -G. Zürich gegen Schneider.

Regeste:
Art. 360 Abs. 2 OR.
Gültigkeit eines vertraglichen Konkurrenzverbotes trotz Aufhebung des
Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund.
Art. 360 al. 2 CO.
Validité d'une clause de prohibition de faire concurrence, malgré la
résiliation du contrat de travail pour un juste motif.
Art. 360 cp. 2 CO.
Validità d'una clausola di divieto di concorrenza, nonostante la resiliazione
del contratto di lavoro per cause gravi.

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Der Kläger Schneider war seit Jahren bei der beklagten Verbandstoff-Fabrik
Zürich A.-G. als kaufmännischer Angestellter tätig. Der schriftlich
niedergelegte Vertrag zwischen den Parteien enthielt ein mit
Konventionalstraf-Sanktion verbundenes Konkurrenzverbot. Am 30. November 1946
kündigte der Kläger das Dienstverhältnis auf den 1. Februar 1947 mit der
Begründung, er könne bei einer anderen Firma als Prokurist eintreten. Die
Beklagte nahm die Kündigung an, obwohl sie nicht vertragsgemäss ergangen war.
Sie verlangte jedoch vom Kläger die Nennung des künftigen Arbeitgebers. Da der
Kläger dieser Aufforderung nicht nachkam, verweigerte ihm die Beklagte die
Ausrichtung des Monatsgehaltes und Spesenersatzes per 31. Dezember 1946.
Daraufhin erklärte der Kläger am 3. Januar 1947, dass er den Vertrag aus
wichtigem Grund sofort auhebe und sich damit auch als von der
Konkurrenzklausel befreit betrachte. Im Prozess begehrte der Kläger, es sei
festzustellen, dass die Konkurrenzklausel nicht oder nicht mehr zu Recht
bestehe, ferner die Beklagte zur Zahlung von Lohn und Spesenersatz für
Dezember 1946, Lohn für Januar 1947 und Schadenersatz zu verpflichten. Die
Beklagte anerkannte das Guthaben des Klägers für Dezember 1946, machte aber
mittels Widerklage die vertragliche Konventionalstrafe nebst sonstigen
Ansprüchen geltend.
Das Obergericht des Kantons Zürich, das zweit instanzlich urteilte, hiess die
Hauptklage in wenig herabgesetztem Umfange gut und wies die Widerklage ab. Es
bejahte die Zulässigkeit des Konkurrenzverbotes (Art. 356 OR), verneinte in
bezug auf die ordentliche Kündigung das Vorliegen eines von der Beklagten
verschuldeten wichtigen Grundes, billigte aber dem Kläger einen solchen zu für
die spätere sofortige Aufhebung des Vertrages und nahm deswegen, im Gegensatz
zum Bezirksgericht, die Hinfälligkeit des Konkurrenzverbotes an.
Auf Berufung der Beklagten hin stellt das Bundesgericht die fort bestehende
Verbindlichkeit der Konkurrenzklausel fest aus folgenden

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Erwägungen:
4.- Fragen kann sich somit nur, ob die Beklagte Ende Dezember 1946 durch ihr
Verhalten dem Kläger einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des
Vertrages gab und ob deswegen die in Art. 360 Abs. 2 OR vorgesehene Wirkung
eintrat.
a) Ungerechtfertigte Verweigerung der Auszahlung verdienten Lohnes und
erlaufener Spesen stellt im allgemeinen einen Auflösungsgrund gemäss Art. 352
OR dar. Die Beklagte versucht, mit der Verantwortung für ihr Vorgehen den
Kläger zu belasten, weil er es abgelehnt habe, seinen künftigen Arbeitgeber zu
nennen. In Anbetracht dessen meinte sie die geschuldeten Beträge zurückhalten
zu dürfen «zur Deckung der aller Wahrscheinlichkeit nach per 1. Februar 1947
fällig werdenden Konventionalstrafe und zur späteren Verrechnung mit dieser».
Indessen hatte die Beklagte weder aus Gesetz noch aus Vertrag einen Anspruch
darauf, zu erfahren, wo der Kläger eine neue Stellung antreten werde. Daher
war die Haltung des Klägers an sich nicht pflichtwidrig. Auch im Hinblick auf
die beabsichtigte Verrechnung mit der Konventionalstrafe kam der Beklagten
kein Recht zu, dem Kläger auf Ende Dezember 1946 das Arbeitsentgelt und den
Auslagenersatz vorzuenthalten. Denn damals war eine
Konventionalstrafe-Forderung noch gar nicht entstanden und konnte darum nicht
fällig sein. Es wäre nicht anders gewesen, wenn der Kläger dem Wunsche der
Beklagten entsprochen und den von ihr vorausgesehenen Übertritt in die Firma
Schoop zugegeben hätte. Erst die tatsächliche Verletzung des
Konkurrenzverbotes durch den Kläger machte die Beklagte zur Gläubigerin der
ausbedungenen Konventionalstrafe. Vorher gebrach es an jeglicher
Verrechnungsmöglichkeit. Und damit entfiel die Befugnis der Beklagten, das
Guthaben des Klägers zurückzubehalten, wie die Vorinstanz eingehend dargetan
hat.
b) Allerdings war die Vermutung der Beklagten

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begründet. Nicht nur ging der Kläger am 1. Februar 1947 wirklich zu Schoop.
Schon im Zeitpunkte der Kündigung Ende November 1946 hatte er, selbst wenn
noch keine vertragliche Bindung bestand, mit der Anstellung fest gerechnet und
war er, mindestens im Sinne eines Eventualvorsatzes, bereit gewesen, das
Koukurrenzverbot zu brechen. Diese dem kantonalen Urteil entnommene
Sachdarstellung bezeichnet der Kläger in der Berufungsantwort als unbewiesene
Annahme. Allein seine Bestreitung geht aus von Behauptungen und
Beweisangeboten, welche die Vorinstanz keineswegs übersehen, sondern erörtert
und verworfen hat. Die bemängelten Feststellungen sind das Ergebnis so
gewollter Würdigung der Akten und Umstände. Das Bundesgericht kann darauf
nicht zurückkommen.
c) Die verbindlich ermittelte Entschlossenheit des Klägers zur Missachtung des
Konkurrenzverbotes ändert nichts daran, dass die Handlungsweise der Beklagten
unzulässig war. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass dem Kläger nach
Vorenthaltung von Lohn und Spesenersatz für den Monat Dezember 1946 die
Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden konnte, Umsoweniger
als nur Sicherheit die nämliche Stellungnahme der Beklagten für Ende Januar
1947 zu erwarten stand. Der Kläger war daher berechtigt, den Vertrag gemäss
Art. 352 OR sofort aufzulösen.
Dagegen behielt die Konkurrenzklausel ihre verpflichtende Gültigkeit.
Grundsätzlich wird der vorliegende Sachverhalt von Art. 360 Abs. 2 OR
überhaupt nicht erfasst. Die Bestimmung will verhindern, dass der Dienstherr,
welcher im eigenen Betrieb dem Dienstnehmer die Weiterarbeit verunmöglicht,
ihm auch noch eine anderweitige Betätigung verwehre oder erschwere. Dieser
Grundgedanke trifft aber nicht zu, wo es um einen vom Dienstnehmer ohne
Verschulden des Dienstherrn ordentlicherweise bereits gekündigten Vertrag
geht. Denn hier führt der nachträglich hinzutretende wichtige Grund nicht mehr
eigentlich zur Aufhebung des Dienstverhältnisses,

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sondern lediglich zur Verkürzung seiner restlichen Dauer. Davon abgesehen
müsste dem Kläger ohnehin die Einrede aus Art. 360 Abs. 2 OR wegen Verstosses
gegen Treu und Glauben versagt werden. Gewiss liess sich die Beklagte durch
die als solche nicht rechtswidrige Rückweisung ihres Ansinnens an den Kläger
zu einem unstatthaften Verhalten ihm gegenüber verleiten, für welches sie die
unmittelbaren Folgen zu tragen hat. Jedoch war der Kläger ganz unabhängig von
diesem Zwischenfall und lange bevor es dazu kam schon gewillt, sich über das
Konkurrenzverbot hinwegzusetzen. Darin liegt eine offenkundige und
schwerwiegende Verletzung der Vertragstreue. Wer eine solche Einstellung
zeigt, darf nicht eine spätere Unkorrektheit der Gegenpartei, zu der er
überdies durch Verdachtserregung und nachheriges Stillschweigen selber
beigetragen hat, zum Vorwand nehmen, um sich des Konkurrenzverbotes zu
entschlagen, an das er sich sonst hätte halten müssen und das er tatsächlich
übertreten hat. Gegenteilig entscheiden hiesse, dem Kläger nicht nur die
begangene Verfehlung nachsehen, sondern ihn dafür durch Befreiung von der
Sanktion sogar zu belohnen. Dass das mit Art. 2 ZGB nicht vereinbar ist,
bedarf keiner weiteren Darlegung.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 356 - 1 Durch den Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeitnehmerverbände gemeinsam Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf.
¹	Durch den Gesamtarbeitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeitnehmerverbände gemeinsam Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf.
²	Der Gesamtarbeitsvertrag kann auch andere Bestimmungen enthalten, soweit sie das Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern betreffen, oder sich auf die Aufstellung solcher Bestimmungen beschränken.
³	Der Gesamtarbeitsvertrag kann ferner die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien unter sich sowie die Kontrolle und Durchsetzung der in den vorstehenden Absätzen genannten Bestimmungen regeln.
⁴	Sind an einem Gesamtarbeitsvertrag auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite von Anfang an oder auf Grund des nachträglichen Beitritts eines Verbandes mit Zustimmung der Vertragsparteien mehrere Verbände beteiligt, so stehen diese im Verhältnis gleicher Rechte und Pflichten zueinander; abweichende Vereinbarungen sind nichtig.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 360 - 1 Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
¹	Die Bestimmungen des Normalarbeitsvertrages gelten unmittelbar für die ihm unterstellten Arbeitsverhältnisse, soweit nichts anderes verabredet wird.
²	Der Normalarbeitsvertrag kann vorsehen, dass Abreden, die von einzelnen seiner Bestimmungen abweichen, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 352 - 1 Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
¹	Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
²	Wird aus Verschulden des Heimarbeitnehmers die Arbeit mangelhaft ausgeführt, so ist er zur unentgeltlichen Verbesserung des Arbeitserzeugnisses verpflichtet, soweit dadurch dessen Mängel behoben werden können.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 352 - 1 Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
¹	Der Heimarbeitnehmer hat mit der übernommenen Arbeit rechtzeitig zu beginnen, sie bis zum verabredeten Termin fertigzustellen und das Arbeitserzeugnis dem Arbeitgeber zu übergeben.
²	Wird aus Verschulden des Heimarbeitnehmers die Arbeit mangelhaft ausgeführt, so ist er zur unentgeltlichen Verbesserung des Arbeitserzeugnisses verpflichtet, soweit dadurch dessen Mängel behoben werden können.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.