S. 305 / Nr. 45 Obligationenrecht (d)

BGE 75 II 305

45. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. September 1948 i. S. Müller und
Landesverband Freier Schweizer Arbeiter gegen Zürcher Autogewerbeverband und
Schweiz. Metall- und Uhrenarbeiterverband.


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Regeste:
Gesamtarbeitsvertrag; Verletzung des Persönlichkeitsrechts, Verstoss gegen die
guten Sitten. Art. 322
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 322 C. Pflichten des Arbeitgebers / I. Lohn / 1. Art und Höhe im Allgemeinen - C. Pflichten des Arbeitgebers I. Lohn
1    Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2    Lebt der Arbeitnehmer in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber, so bildet der Unterhalt im Hause mit Unterkunft und Verpflegung einen Teil des Lohnes, sofern nichts anderes verabredet oder üblich ist.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 322 C. Pflichten des Arbeitgebers / I. Lohn / 1. Art und Höhe im Allgemeinen - C. Pflichten des Arbeitgebers I. Lohn
1    Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2    Lebt der Arbeitnehmer in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber, so bildet der Unterhalt im Hause mit Unterkunft und Verpflegung einen Teil des Lohnes, sofern nichts anderes verabredet oder üblich ist.
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SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 20 E. Inhalt des Vertrages / II. Nichtigkeit - II. Nichtigkeit
1    Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
2    Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.
OR, 28 ZGB.
Aktivlegitimation zur Anfechtung von Bestimmungen eines GAV Anforderungen an
den Nachweis (Erw. 3).
Vorliegen einer Klageänderung? (Erw. 4).
Die Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV schliesst eine
andere Ordnung durch die Beteiligten (vertragliches System von Anschlusszwang)
nicht aus (Erw. 6).
Zulässigkeit der sog. Verpflichtung zur Vertragstreue, d. h. der gegenseitigen
Verpflichtung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern, Arbeitsverträge nur
abzuschliessen mit Arbeitern und Unternehmern, die den GAV anerkennen (Erw. 6,
7 a und b).
Zulässigkeit der Erhebung von Solidaritätsbeiträgen; massgebende
Gesichtspunkte für die Bemessung von deren Höhe (Änderung der Rechtsprechung)
(Erw. 7 c).
Zulässigkeit der Kombination des Prinzips der Vertragstreue mit der Erhebung
von Solidaritätsbeiträgen (Erw. 8).
Frage der Verletzung des Persönlichkeitsrechtes eines Aussenseiterverbandes
durch die Nichtzuziehung zum Vertragsabschluss und die Erhebung von
Solidaritätsbeiträgen (sog. Differenzbeiträgen) von seinen Mitgliedern selbst
bei Anerkennung des GAV durch den Verband (Erw. 9).
Contrat collectif de travail; protection de la personnalité, convention
contraire aux moeurs. Art. 322, 20 CO, 28 CC.
Qualité pour attaquer les clauses d'un contrat collectif de travail exigences
relatives à la preuve (consid. 3).
Modification de la demande ~ (consid. 4).
La possibilité de conférer force obligatoire générale à un contrat collectif
de travail n'empêche pas les intéressés de convenir d'user d'autres moyens
(pression sur les dissidents pour les faire adhérer au contrat) en vue
d'atteindre le même résultat (consid. 5).
Admissibilité de l'engagement dit de fidélité, c'est-à-dire de l'obligation
réciproque assumée par les employeurs et les employés de ne conclure des
contrats de travail qu'avec des ouvriers ou des entreprises qui ont adhéré au
contrat collectif (consid. 6, 7a et b).
Admissibilité de la perception de contributions dites de solidarité critères
applicables pour fixer leur montant (modification dé la jurisprudence).
Consid. 7 c.
Admissibilité d'un système combinant le principe de l'engagement de fidélité
avec la perception de contributions de solidarité (consid. 8).
Une association de dissidents subit-elle une atteinte illicite dans ses
intérêts personnels du fait qu'elle n'est pas appelée à la conclusion du
contrat collectif et que des contributions de

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solidarité sont perçues de ses membres eux-mêmes (pour la différence), alors
que l'association comme telle a adhéré au contrat collectif? (consid. 9).
Contratto collettivo di lavoro; protezione della personalità; convenzione
contraria ai buoni costumi. Art. 322, 20 CO, 28 CC.
Veste per impugnare le clausole d'un contratto collettivo di lavoro; prova
(consid. 3).
Modificazione della domanda (consid. 4).
La possibilità di conferire forza obbligatoria generale ad un contratto
collettivo di lavoro non esclude che gli interessati prevedano di ricorrere ad
altri mezzi (pressione sui dissidenti per indurli ad aderire al contratto) in
vista di conseguire lo stesso risultato (consid. 5).
Ammissibilità del cosiddetto obbligo di fedeltà, ossia dell'obbligo reciproco
assunto dai padroni e dagli operai di concludere contratti di lavoro soltanto
con operai e padroni ehe riconoscono il contratto collettivo di lavoro
(consid. 6, 7 a et b).
Ammissibilità della riscossione dei cosiddetti contributi di solidarietà,
criteri applicabili per fissare il loro importo (cambiamento della
giurisprudenza). Consid. 7 c.
Ammissibilità d'un sistema che combina il principio dell'obbligo di fedeltà
con la riscossione di contributi di solidarietà (consid. 8).
Un'associazione dissidente subisce un pregiudizio illecito nei suoi interessi
personali pel fatto che non è chiamata a concludere il contratto collettivo e
che contributi di solidarietà sono versati dai suoi stessi membri (per la
differenza), l'associazione come tale avendo aderito al contratto collettivo?
(consid. 9).

A. ­ Mit Wirkung ab 1. Oktober 1949 wurde ein « Gesamtarbeitsvertrag für das
Autogewerbe im Kanton Zürich » abgeschlossen, aus dessen Inhalt folgendes
hervorzuheben ist: Vertragsparteien sind auf der Arbeitgeberseite der Zürcher
Autogewerbeverband, auf der Arbeitnehmerseite die Sektionen des Schweiz.
Metall- und Uhrenarbeiterverbandes im Kanton Zürich (SMUV). Dem Vertrag können
jedoch gemäss Art. 2 mit Zustimmung beider Parteien weitere Arbeitergeber- und
Arbeitnehmerorganisationen beitreten. Art. 15 Ziff. 2 des Vertrages sieht eine
paritätische Berufskommission (PBK) vor, die aus je 3 - 4 Mitgliedern des
Arbeitgeberverbandes und des SMUV gebildet wird. Die PBK hat insbesondere die
Aufgabe, über die Durchführung des vorliegenden Vertrages zu wachen.
Art. 15 Ziff. 3 bezeichnet für die Arbeitgeber wie für die

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Arbeitnehmer die Vertragstreue als Grundlage für die Vertragszugehörigkeit und
bestimmt dementsprechend: « Die Arbeitgeber sind verpflichtet, nur
vertragstreue Arbeiter zu beschäftigen. Anderseits sind die vertragstreuen
Arbeiter verpflichtet, nur bei vertragstreuen Arbeitgebern Arbeit anzunehmen.
»
Nach Art. 15 Ziff. 5 haben Aussenseiter auf der Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerseite, die keinem der vertragschliessenden Verbände angehören, den
GAV aber anerkennen, einen jährlichen Beitrag an die Vertragsgemeinschaft zu
leisten; dieser beträgt für Arbeitnehmer Fr. 60.­ im Jahr. Arbeitnehmer, die
keinem vertragschliessenden Verband angehören, aber den Vertrag anerkennen,
erhalten nach Art. 15 Ziff. 7 als Quittung für die Leistung des
Solidaritätsbeitrages eine Arbeitskarte, die als Ausweis für die Vertragstreue
dient.
Gemäss Art. 15 Ziff. 8 dürfen die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern
einbezahlten Solidaritätsbeiträge nur verwendet werden:
« a) zum Schutze des Autogewerbes;
b) zur gemeinsamen Berufsbildung von Meistern und Arbeitern, wie
Veranstaltungen, Fachbüchem, Vorträgen und Kursen;
c) zu gemeinsamen geeigneten Massnahmen zur Heranziehung eines tüchtigen
beruflichen Nachwuchses (Lehrlingsausbildung);
b) zur Deckung der Verwaltungskosten der Arbeitskarte. »
Art. 15 Ziff. 11 schliesslich bestimmt:
« Bewerben sich andere Institutionen gemäss Art. 1 Abs. 2 um die Teilnahme an
dem vorliegenden Vertragswerk, und erreichen die Beiträge der Mitglieder an
diese Institution den in Art. 15 Abs. 5 dieses Vertrages festgelegten Beitrag
an die Vertragsgemeinschaft nicht, so muss der Differenzbetrag zwischen diesem
und dem Mitgliederbeitrag an die PBK geleistet werden. Diese

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Beitragsleistung hat durch die angeschlossene Institution für ihre Mitglieder
kollektiv zu erfolgen. »
B. ­ Der Erstkläger Fritz Müller ist Mitglied des Zweitklägers, des
Landesverbandes Freier Schweizer Arbeiter. Beide sind dem in Frage stehenden
GAV nicht angeschlossen. Sie haben gegen den Zürcher Autogewerbeverband und
die Sektion Zürich des SMUV eine « Feststellungsklage » erhoben auf Aufhebung
der Bestimmungen über die Aussenseiterbeiträge (Art. 15 Ziff. 5 GAV), bzw. die
Beiträge von Mitgliedern angeschlossener Organisationen (Art. 15 Ziff. 11);
eventuell verlangen sie Herabsetzung dieser Beiträge auf höchstens 1/3 der im
GAV vorgesehenen Ansätze.
Die Beklagten haben die Klage bestritten.
Das Bezirksgericht Zürich hat in teilweiser Gutheissung der Klage mit Urteil
vom 25. November 1947 Art. 15 Ziff. 5 des GAV betr. die Aussenseiterbeiträge
aufgehoben.
Das Obergericht Zürich dagegen hat mit Urteil vom 25. Januar 1949 die Klage im
vollen Umfang abgewiesen.
D. ­ Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung ergriffen mit dem
Antrag, Ziffer 5 und 11 des Art. 15 GAV seien wegen Rechts- bzw.
Sittenwidrigkeit als nichtig zu erklären.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden könne, und Bestätigung des angefochtenen Entscheides,
eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Verfahrens
und neuer Entscheidung.
Das Bundestgericht zieht in Erwägung:
3. ­ Zur Begründung seiner Klagelegitimation macht der Erstkläger Müller
geltend, er sei Automechaniker und arbeite in einem Betriebe, der dem GAV
unterstellt sei; sein Arbeitgeber sei denn auch vom Zweitbeklagten schon

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wiederholt unter Druck gesetzt worden, damit er die Arbeitskarte einführe.
Die Vorinstanz hat die Richtigkeit dieser von den Beklagten bestrittenen
Darstellung nicht überprüft. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Abklärung dieser Frage kann jedoch unterbleiben. Denn in Fällen der
vorliegenden Art darf man eine blosse Glaubhaftmachung der Voraussetzungen des
Klagerechts als genügend ansehen, und glaubhaft ist zum mindesten, dass der
Erstkläger einmal vom streitigen GAV berührt werden könnte, wobei die
Möglichkeit einzuschliessen ist, dass er einmal aus dem zweitklägerischen
Verband austreten könnte und damit Einzelaussenseiter würde. Aber ganz
abgesehen hievon ist eine Rückweisung auch aus Gründen der Prozessökonomie
nicht geboten; denn die umstrittenen materiellen Fragen müssen unter allen
Umständen entschieden werden, weil auf jeden Fall der Zweitkläger zur Klage
legitimiert ist. Denn nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts
steht ihm nicht nur ein Klagerecht zu, wenn die angefochtenen Bestimmungen
geeignet sind, ihn in den ihm als Verband zustehenden eigenen
Persönlichkeitsrechten zu verletzen, sondern auch im Falle einer
Beeinträchtigung der Kollektivinteressen im Sinne allgemeiner
Standesinteressen seiner Mitglieder (vgl. BGE 73 II 67 ff.). Diese
Voraussetzung ist hier aber erfüllt, da nach Art. 4 Ziff. 3 der Statuten des
Zweitklägers zu dessen Zweck auch « die Wahrung der geistigen und materiellen
Interessen der Arbeiterschaft im allgemeinen » gehört.
4. ­ Vor den kantonalen Instanzen hatten die Kläger ihre Klage darauf
gestützt, dass die beanstandeten Bestimmungen gegen die verfassungsmässig
garantierten Rechte der Vereinsfreiheit und der Handels- und Gewerbefreiheit
verstossen. Demgegenüber hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass durch
Private begangene Verletzungen verfassungsmässiger Rechte sich ausschliesslich
nach den Normen des Privatrechts beurteilen, wobei sich in erster

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Linie die Frage einer Verletzung des Rechts der Persönlichkeit oder dann eines
Verstosses gegen die guten Sitten stellt.
Das haben die Kläger nunmehr auch selber eingesehen und sie verlangen
dementsprechend mit ihrem Berufungsbegehren Nichtigerklärung von Art. 15 Ziff.
5 und 11 GAV nicht mehr wegen Verfassungswidrigkeit, sondern wegen Rechts- und
Sittenwidrigkeit. Das wird von den Beklagten zu Unrecht als unzulässige
Klageänderung betrachtet; denn es handelt sich lediglich um die Änderung eines
Motivs, das im Rechtsbegehren überhaupt nicht erwähnt zu werden braucht.
5. ­ In der Sache selbst ist zunächst Stellung zu nehmen zu der von den
Klägern verfochtenen These, sofern die Voraussetzungen für die
Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) eines GAV vorhanden seien, müsse jedes
vertragliche System eines Anschlusszwanges als widerrechtlich und darum
unzulässig erscheinen, weil es eine Umgehung des von der Rechtsordnung
vorgeschriebenen, mit allen Sicherungen versehenen Unterstellungsverfahrens
bedeute.
Diese Auffassung geht indessen fehl. Die AVE ist lediglich eine von
verschiedenen Möglichkeiten, ein bestimmtes arbeitsrechtliches Ziel, nämlich
die möglichst lückenlose Erfassung der Gesamtheit der Arbeitgeber und
Arbeitnehmer eines bestimmten örtlichen und sachlichen Wirtschaftsbereiches,
zu erreichen. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber
mit der Schaffung des Instituts der AVE andere zu Gebote stehende
Möglichkeiten grundsätzlich hätte ausschalten wollen. Dass dies in
Wirklichkeit keineswegs seine Absicht war, ergibt sich mit aller Deutlichkeit
schon aus der Entstehungsgeschichte des Instituts der AVE. Dieses ist nämlich
auf Anregung der Berufsverbände geschaffen worden, denen gegenüber es ein
Entgegenkommen bedeutete. Das erhellt schlüssig aus der bundesrätlichen
Botschaft vom 10. September 1937 über die Revision der

Seite: 311
Wirtschaftsartikel der BV, durch die dann 1947 dem Bund mit Art. 34ter
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 20 E. Inhalt des Vertrages / II. Nichtigkeit - II. Nichtigkeit
1    Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
2    Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.
Abs. l
lit. c BV die Befugnis zur Aufstellung von Vorschriften über die AVE von GAV
eingeräumt wurde. In der genannten Botschaft (BBl 1937 II S. 852 fi.) wurde
nämlich ausgeführt:
« Die Bemühungen der Verbände, zu einer Regelung auf freiwilliger Grundlage zu
gelangen, scheitern oft am Verhalten einzelner Mitglieder oder am Widerstand
der Aussenseiter, denen ohne bindende Vorschriften nicht beizukommen ist. Wenn
es sich darum handelt, den Verbandsmitgliedern Opfer und Pflichten im
Interesse des ganzen Wirtschaftszweiges aufzuerlegen, gehen häufig auch
bestehende Abmachungen in die Brüche, weil die Aussenseiter nicht daran
gebunden sind. Verschiedene Verbände haben sich deshalb an die Bundesbehörden
gewandt mit dem Begehren, Verbandsbeschlüsse und Verträge zwischen Verbänden
allgemein verbindlich zu erklären um auf diesem Wege die von einer
qualifizierten Mehrheit gewünschte Ordnung herbeizuführen. »
Dass aber selbst beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für die AVE eines
GAV die Verbände zur Einreichung eines Antrages auf AVE nicht gezwungen sind,
sondern lediglich die Möglichkeit dazu haben, wenn sie es als nötig oder
angezeigt erachten, geht klar aus den weiteren Ausführungen des Bundesrates
(a.a.O. S. 855) hervor, wo das Prinzip der Vorherrschaft der wirtschaftlichen
Freiheit wie folgt unterstrichen wird:
« So wie die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen an erster Stelle steht,
soll auch der freiwilligen Verständigung unter den Verbänden der Vorrang vor
dem staatlichen Eingriff zukommen. Soweit als irgendmöglich, sollen die
Beteiligten versuchen, auf freiwilligen Wegen die ihren Bedürfnissen
entsprechende Ordnung aufzurichten, wobei ihnen der Staat seine
Vermittlerdienste zur Verfügung stellen wird. ... Nur wenn der Weg der
freiwilligen Verständigung nicht zum Ziel führt, soll dem Staat unter
bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit eingeräumt werden, solche
Vereinbarungen allgemein verbindlich zu erklären. »
Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Möglichkeit der AVE eines GAV im
konkreten Falle einer andern Ordnung durch die Beteiligten grundsätzlich
entgegenstehe. Das ist, entgegen der Behauptung der Kläger, auch die
einhellige Auffassung der arbeitsrechtlichen Literatur (vgl. HO~E13, GAV II in
der Schweiz. Juristischen Kartothek No. 824 S. 11; THALMANN-ANTENEN, Die AVE

Seite: 312
der GAV, S. 85; SCHWEINGRUBER, Entwicklungstendenzen in der Praxis des GAV, in
ZBJV 83 S. 254; WALZ, Die AVE von GAV S. 28; ZUMBÜHL, Die Heranziehung der
Aussenseiter zu Beiträgen an die Berufsgemeinschaft, in der Schweiz.
Arbeitergeberzeitung 1945 S. 456). Auch die Berufung der Kläger auf BGE 69 II
86
geht fehl, weil dieses Urteil einen Tatbestand betrifft, der mit der hier
zu entscheidenden Frage nicht das Geringste zu tun hat.
Steht aber die Möglichkeit der AVE grundsätzlich einem vertraglichen System
von Anschlusszwang nicht entgegen, so kann unerörtert bleiben, ob im
vorliegenden Falle die Voraussetzungen der AVE insbesondere hinsichtlich der
erforderlichen Zustimmung der Mehrheit der Arbeitgeber und Arbeitnehmer
überhaupt erfüllt wären. Ebenso braucht nicht geprüft zu werden, ob allenfalls
die zuständige Behörde aus materiellen Gründen den zur Diskussion stehenden
GAV nicht allgemein verbindlich erklären würde. Denn gemäss Art. 2 Abs. 4 BRB
vom 23. Juni 1943 (AS 59 S. 855) entscheidet die Behörde über die AVE eines
GAV nach freiem Ermessen, d. h. sie kann wegen der grossen Vorteile, die eine
AVE den Beteiligten verschafft, wie auch mit Rücksicht auf die damit
verbundene Beeinträchtigung der Stellung der Aussenseiter eine AVE auch
verweigern, wenn keine Verletzung eines Persönlichkeitsrechts und keine
Unsittlichkeit vorliegt. Bei nicht allgemein verbindlich erklärten GAV ist
dagegen letzteres das entscheidende Moment.
6. ­ Was nun die Frage einer solchen Verletzung des Persönlichkeitsrechts,
bzw. eines Verstosses gegen die guten Sitten anbetrifft, so kann allerdings
das den vorliegenden GAV beherrschende Prinzip der Vertragstreue indirekt eine
Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit der Aussenseiter im Gefolge haben.
Denn die mit dem gegenseitigen Versprechen der Vertragstreue gemäss Art. 15
Ziff. 3 GAV verbundene Verpflichtung der Angehörigen der vertragschliessenden
Verbände, nur dem GAV angeschlossene Arbeiter zu beschäftigen, bzw. nur bei
solchen

Seite: 313
Arbeitgebern zu arbeiten, wirkt sich als indirekter Zwang aus, entweder einem
dem Vertrag angehörenden Verband beizutreten oder den GAV anzuerkennen. Wie
jedoch die Vorinstanz zutreffend hervorhebt, ist ein indirekter Zwang dieser
Art nicht schon als solcher anfechtbar. Boykott, Kartellvereinbarungen und
ähnliche wirtschaftliche Kampfmassnahmen zur Erzwingung eines bestimmten
Verhaltens sind nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit an sich erlaubt;
unzulässig werden sie erst, wenn entweder der verfolgte Zweck oder die
angewandten Mittel den guten Sitten widersprechen oder wenn ein
offensichtliches Missverhältnis besteht zwischen dem angestrebten Vorteil und
dem Schaden, den der von der Massnahme Betroffene erleidet (vgl. BGE 73 II 75
ff.). Deshalb kann auch im vorliegenden Falle entgegen der Auffassung der
Kläger keine Rede davon sein, dass schon der im Vertragssystem liegende
indirekte Zwang als solcher unzulässig sei. Es kann sich lediglich darum
handeln, ob Zweck oder Mittel mit den guten Sitten nicht vereinbar seien oder
von einem Missverhältnis zwischen Vorteil der Vertragsparteien einerseits und
Schaden der Aussenseiter anderseits gesprochen werden müsse.
7. ­ Bei der Prüfung dieser Frage sind vorerst die Verhältnisse ins Auge zu
fassen, wie sie sich in bezug auf die einzelnen ausserhalb des Vertrages
stehenden Arbeitnehmer darbieten.
a) Der Zweck, der mit dem oben umschriebenen Zwang erreicht werden soll,
besteht darin, möglichst viele Berufsangehörige dem GAV zu unterstellen.
Dieses Ziel ist an sich zweifellos schutzwürdig und daher nicht zu
beanstanden. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 21. Mai 1941 zum Entwurf
eines BB über die AVE (BBl 1941 S. 323) dargelegt wird,
« entspringen die GAV namentlich dem Bedürfnis, in den gewerblichen Kreisen
mit gleichartigen Verhältnissen die Arbeitsbedingungen, besonders in den
wichtigen Punkten wie Arbeitszeit und Lohn, im Interesse der Ordnung und
Erhaltung des sozialen Friedens in einheitlicher Weise zu ordnen. Sofern diese
Verträge in

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ihren Bedingungen den berechtigten Ansprüchen der Vertragsparteien entsprechen
und der allgemeinen Wirtschaftslage des Landes Rechnung tragen, sind sie eine
wertvolle Stütze unserer demokratischen Einrichtungen, welche auf der
einträchtigen Zusammenarbeit aller Volksteile beruhen. ... Die Herbeiführung
gleicher Arbeitsbedingungen, soweit dies möglich und angängig ist, trägt nicht
wenig zur Überwindung der Klassengegensätze und zur aufrichtigen
Zusammenarbeit bei ».
Alle diese erstrebenswerten Ziele sind aber desto leichter zu erreichen, je
umfassender die GAV für die einzelnen Berufsgebiete sind. Dazu bemerkt die
erwähnte bundesrätliche Botschaft a.a.O. zutreffend:
« Es hat sich nun immer mehr gezeigt, dass das Abseitsstehen eines Teils der
Berufsangehörigen ein starkes Hindernis für die Entfaltung der GAV bildet,
denn bei Nichtbeteiligung eines Teils der Berufsangehörigen an den
Vereinbarungen besteht die Möglichkeit, dass die Aussenseiter die loyale
Einstellung der an einer Vereinbarung Beteiligten zu Konkurrenzzwecken
ausnützen. »
Solche Erwägungen waren es denn auch, die schliesslich zur Schaffung der
Möglichkeit der AVE von GAV geführt haben. Sie sind aber auch ausserhalb der
AVE insofern von Bedeutung, als sie die Tendenz zur Erfassung möglichst weiter
Kreise an sich als durchaus legitimes und erstrebenswertes Ziel
charakterisieren.
b) Ebenso erscheint das im vorliegenden GAV zur Erreichung dieses Ziels
angewandte Mittel des sog. Prinzips der Vertragstreue als zweckmässige
Massnahme, da sie in hohem Grade geeignet ist, sowohl Arbeitnehmer wie
Arbeitgeber zur Anerkennung des GAV zu veranlassen. Denn sobald einmal der
Grossteil der Berufsangehörigen dem GAV untersteht, erleidet ein Arbeitnehmer,
der den GAV nicht anerkennt, eine unter Umständen recht einschneidende
Beschränkung in der Auswahl seines Arbeitsplatzes. da er nur noch bei einem
Arbeitgeber Beschäftigung findet. der seinerseits dem GAV ebenfalls nicht
angeschlossen ist. Ein Arbeitgeber-Aussenseiter aber hat entsprechende
Schwierigkeiten, die nötigen ausgebildeten Arbeitskräfte zu finden. Dass diese
Auswirkungen wegen ihrer namentlich für den einzelnen Arbeitnehmer sich
ergebenden Beeinträchtigungen der Bewegungsfreiheit übermässig und

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darum mit dem Rechte der Persönlichkeit gemäss Art. 28
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
ZGB nicht mehr
vereinbar seien, kann indessen nicht gesagt werden; denn die Schutzwürdigkeit
des Zweckes wirkt sich auf die Statthaftigkeit der zu seiner Erreichung
angewendeten Mittel insofern aus, als die besondere Wünschbarkeit der
Zweckverwirklichung auch ein Mittel als rechtmässig erscheinen lässt, das zur
Durchsetzung eines Zwecks von untergeordneter Bedeutung als nicht mehr
zweckproportional und darum widerrechtlich angesehen werden müsste. So wird
denn auch nach der Rechtsprechung sogar -ein auf die Vernichtung der
wirtschaftlichen Existenz des Betroffenen gerichteter Boykott als zulässig
betrachtet, wenn der durch diese Zwangsmassnahme angestrebte Zweck dies zu
rechtfertigen vermag (BGE 62 II 280).
Unerlaubt wäre nach heute allgemein anerkannter Ansicht allerdings die
Aufstellung einer eigentlichen Absperrklausel, d. h. der Bestimmung, dass ein
Arbeitgeber nur Mitglieder des vertragschliessenden Arbeitnehmerverbandes
beschäftigen dürfe (sog. closed-shop-System). Durch eine solche Regelung wäre
in der Tat der nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer, um eine
Beschäftigung zu finden, praktisch zum Eintritt in den vertragschliessenden
Verband gezwungen. Das würde zweifellos eine unzulässige Beeinträchtigung der
sog. negativen Koalitionsfreiheit, d. h. des Rechts, ohne erhebliche
wirtschaftliche Nachteile einer Koalition fernzubleiben, bedeuten, und wäre
darum als unstatthafte Beschränkung des durch Art. 28
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
ZGB garantierten
Persönlichkeitsrechts anzusehen (vgl. KMSER, Die Absperrklausel in GAV, in SJZ
27 S. 337 ff.; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 34 ZU Art. 322
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 322 C. Pflichten des Arbeitgebers / I. Lohn / 1. Art und Höhe im Allgemeinen - C. Pflichten des Arbeitgebers I. Lohn
1    Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2    Lebt der Arbeitnehmer in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber, so bildet der Unterhalt im Hause mit Unterkunft und Verpflegung einen Teil des Lohnes, sofern nichts anderes verabredet oder üblich ist.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 322 C. Pflichten des Arbeitgebers / I. Lohn / 1. Art und Höhe im Allgemeinen - C. Pflichten des Arbeitgebers I. Lohn
1    Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2    Lebt der Arbeitnehmer in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber, so bildet der Unterhalt im Hause mit Unterkunft und Verpflegung einen Teil des Lohnes, sofern nichts anderes verabredet oder üblich ist.
OR).
Mit einer Absperrklausel in diesem Sinne hat man es jedoch im vorliegenden
Falle nicht zu tun. Als vertragstreu gilt nicht nur ein Mitglied des
vertragschliessenden Verbandes, sondern auch jeder nicht oder anders
organisierte Arbeitnehmer, der den GAV durch Einzelanschluss anerkennt. Ein
Zwang zum Eintritt in den vertragschliessenden Verband besteht also nicht,
sondern der Aussenseiter kann

Seite: 316
durch blosse Anerkennung des GAV die ihm sonst drohende Erschwerung in der
Verwertung seiner Arbeitskraft abwenden. Eine Massnahme dieser Art ist aber
nicht zu beanstanden. Denn Zwang zum Eintritt in einen bestimmten
Arbeitnehmerverband und Zwang zum Anschluss an einen von diesem mit einem
Arbeitgeberverband abgeschlossenen GAV sind zwei grundverschiedene Dinge, die
keineswegs einer analogen Behandlung rufen. Insbesondere ist nicht einzusehen,
wieso ein Arbeitnehmer durch die Notwendigkeit des Anschlusses an ein
Vertragswerk, das auch in seinem Interesse geschaffen worden ist, in seinen
Persönlichkeitsrechten verletzt werden könnte, bzw. wieso ein solcher
Anschlusszwang etwas Sittenwidriges darstellen sollte. Seitdem die AVE von GAV
möglich ist, muss sich ein Aussenseiter damit abfinden, dass ihm ein GAV
aufgezwungen wird. Ob dies seitens der Behörde geschieht oder der Aussenseiter
durch kollektiven Zwang genötigt wird, den GAV für sich als verbindlich
anzuerkennen, kommt im Schlussergebnis auf dasselbe heraus (so zutreffend
ZUMBÜHL, a.a.O. S. 458 f.).
c) Die Kläger wenden sich denn auch nicht so sehr gegen die Zulässigkeit des
Prinzips der Vertragstreue und den Zwang zum Anschluss an den GAV, als
vielmehr gegen die damit verbundene Verpflichtung zur Bezahlung des sog.
Solidaritätsbeitrages, der in Art. 15 Ziff. 5 und 11 GAV vorgesehen ist.
aa) Wie jedoch das Bundesgericht in BGE 74 II 167 ff. bereits entschieden hat,
ist es wenigstens grundsätzlich in rechtlicher Beziehung nicht zu beanstanden,
wenn die Zulassung von Aussenseitern zu einem GAV von der Entrichtung eines
Solidaritätsbeitrages abhängig gemacht wird, weil es unbillig wäre, wenn ein
Aussenseiter ohne jedes finanzielle Opfer in den Genuss der mannigfaltigen
Vorteile des GAV gelangen könnte, für deren Erlangung die vertragschliessenden
Verbände im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung des
Vertragswerkes erhebliche Aufwendungen gemacht haben, die aus den

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Verbandsbeiträgen ihrer Mitglieder bestritten worden sind. Diese Überlegungen
sind in grundsätzlicher Beziehung unanfechtbar und lassen daher die
Heranziehung der Aussenseiter zu gewissen finanziellen Leistungen im Sinne
eines Lastenausgleiches als berechtigt erscheinen, so dass sich gegen das
Prinzip des Solidaritätsbeitrages nichts einwenden lässt. Mit Rücksicht auf
diese Lastenausgleichsfunktion kann es sodann, wie im genannten Entscheid
zutreffend ausgeführt wird, auch nicht beanstandet werden, wenn der
Solidaritätsbeitrag bei Arbeitern, die einem am Vertragswerk nicht beteiligten
Verband angehören, ebenfalls erhoben wird; denn ihr Verband hat ja zum
Zustandekommen des Vertragswerks nichts beigetragen.
bb) Was nun die Höhe dieser Ausgleichsleistung anlangt, hat das Bundesgericht
im erwähnten Entscheid einen Beitrag in der ungefähren Höhe eines bei den in
Betracht fallenden Organisationen üblichen Mitgliedschaftsbeitrages als
zulässig erklärt; denn dann könne ein Arbeiter, der einer Organisation fern
bleiben wolle, dies ohne ernstliche finanzielle Opfer tun, womit dem Gedanken,
dass die Entschlussfreiheit des Einzelnen über den Beitritt zu einer
Organisation gewahrt bleiben müsse, in ausreichendem Masse Rechnung getragen
sei. Aus diesen Erwägungen ist das Bundesgericht dazu gelangt, die Belastung
eines einem nicht vertragschliessenden Verband angehörenden
Einzelunterzeichners mit einem Solidaritätsbeitrag von Fr. 1.­ und einem
Verbandsbeitrag von Fr. 1.45 pro Woche als zulässig zu betrachten.
Unter Bezugnahme auf diesen Entscheid hat die Vorinstanz die Kritik der Kläger
gegenaber den im vorliegenden Vertragswerk vorgesehenen Solidaritätsbeiträgen
als unbegründet bezeichnet. Diese Betrachtungsweise wäre in der Tat
gerechtfertigt, wenn an den im genannten Entscheid angestellten Uberlegungen
festgehalten werden könnte. Denn im vorliegenden Falle muss der keinem
Arbeitnehmerverband angehörende Aussenseiter nach Art. 15 Ziff. 5 einen
Solidaritätsbeitrag von Fr. 60.­ jährlich

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aufwenden, während der Beitrag bei dem vertragschliessenden SMUV nach der
unbestrittenen Darstellung der Kläger Fr. 80.­ beträgt, und solange der
Zweitkläger dem Vertragswerk nicht beigetreten ist, muss der Erstkläger neben
den Fr. 60.­ Solidaritätsbeitrag noch den Verbandsbeitrag beim Zweitkläger in
der Höhe von Fr. 30.­, zusammen also Fr. 90.­ bezahlen. Allerdings kann der
Zweitkläger jederzeit dem GAV beitreten, und dann muss der Erstkläger, bzw. an
seiner Stelle der Zweitkläger, nach Art. 15 Ziff. 11 GAV nur die Differenz
zwischen dem Verbandsbeitrag von Fr. 30.­ und dem Solidaritätsbeitrag von Fr.
60.­ an die Vertragsgemeinschaft leisten, so dass die Gesamtbelastung wiederum
nur Fr. 60.­ ausmacht. Mit der Ansetzung der Solidaritätsbeiträge in dieser
Höhe wäre also den in BGE 74 II 171 aufgestellten Anforderungen genügt. Denn
der Solidaritätsbeitrag von Fr. 60.­ ist niedriger als der Verbandsbeitrag
beim SMUV, und Solidaritätsbeitrag und Verbandsbeitrag beim Zweitkläger
zusammen machen, selbst wenn letzterer dem GAV fernbleibt, mit Fr. 90.­ im
Jahr weniger aus, als die wöchentlichen Beiträge von Fr. 1.­ und Fr. 1.45
zusammen, die im erwähnten Streitfalle zur Diskussion standen.
cc) Die im genannten Praejudiz vertretene Auffassung kann indessen nach
erneuter Prüfung nicht im vollen Umfang aufrechterhalten werden. Insbesondere
geht es nicht an, als Gradmesser für die Angemessenheit des
Solidaritätsbeitrages schlechthin die Höhe des Mitgliedschaftsbeitrages beim
vertragschliessenden Verband zu verwenden. Denn die Angehörigen des letzteren
geniessen als Gegenwert für ihre bisher entrichteten und in Zukunft noch zu
erbringenden Mitgliedschaftsbeiträge nicht nur die Vorteile des in Frage
stehenden GAV, sondern darüber hinaus direkte und indirekte vorteilhafte
Auswirkungen der Mitgliedschaft verschiedenster Art, die mit dem GAV keinerlei
Zusammenhang aufweisen. Soweit die Mitgliedschaftsbeiträge das Aequivalent für
Vorteile dieser Art bedeuten, können sie bei der Bemessung des
Solidaritätsbeitrages

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nicht mit herangezogen werden. Da ferner ein Verband in der Regel weit über
den Rahmen eines GAV hinausgehende wirtschaftliche, soziale, kulturelle,
häufig auch politische Ziele verfolgt, wofür gleichfalls beträchtliche
finanzielle Mittel eingesetzt werden müssen, können die für einen bestimmten
GAV aufgewendeten Beträge notwendigerweise nur einen verhältnismässig geringen
Bruchteil des Mitgliedschaftsbeitrages beanspruchen, da sonst für die übrigen,
vertragsfremden Zwecke keine ausreichenden Mittel mehr zur Verfügung stünden.
Auch der der Verfolgung solcher weiterer, vertragsfremder Ziele dienende
Anteil des Mitgliedschaftsbeitrages muss bei der Beurteilung der Zulässigkeit
der Höhe eines Solidaritätsbeitrages ausser Ansatz fallen.
Wenn in der Praxis die Solidaritätsbeiträge in ihrer Höhe den
Verbandsmitgliedschaftsbeiträgen angenähert werden, so hat das seinen Grund
ganz offensichtlich darin, dass auf diese Weise eine Abwanderung der
Verbandsmitglieder verhütet werden soll. Sofern der Solidaritätsbeitrag
bedeutend geringer wäre als der Mitgliedschaftsbeitrag bei einem
vertragschliessenden Verband, so bestünde nämlich zweifellos eine gewisse
Gefahr, dass ein Arbeiter, dessen Interessen durch den abgeschlossenen GAV in
einer nach seiner Ansicht ausreichenden Weise gewahrt sind, aus dem Verband
austritt, da er ja der Vorteile des GAV mit erheblich geringeren Aufwendungen
teilhaftig werden kann. Je näher aber der Solidaritätsbeitrag an den
Verbandsbeitrag heranreicht, desto weniger ist eine solche Abwanderung zu
befürchten. Von einem gewissen Punkt an wird im Gegenteil die Geringfügigkeit
des Unterschiedes zwischen Solidaritätsbeitrag und Verbandsbeitrag eine starke
Werbewirkung zugunsten des vertragschliessenden Verbandes ausüben. Der
Aussenseiter, der durch eine kleine Mehrbelastung ausser den Vergünstigungen
des GAV auch noch sämtliche Vorteile der Mitgliedschaft beim
vertragschliessenden Verband erlangen kann, wird sich weit eher zum Eintritt
in den letzteren veranlaset sehen. Von einer solchen

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Werbeabsicht hat sich denn auch im vorliegenden Fall ganz offensichtlich der
Zweitbeklagte trotz seiner gegenteiligen Behauptung bei der Festsetzung des
Solidaritätsbeitrages leiten lassen. Ubersteigt aber die Belastung durch
Solidaritätsbeitrag und Verbandsbeitrag bei einem Aussenseiterverband den
Mitgliedschaftsbeitrag beim vertragsschliessenden Verband, so wird die
Werbewirkung in einem Masse gesteigert, dass sie im praktischen Ergebnis
geradezu auf einen psychologischen Zwang zum Eintritt in den
vertragschliessenden Verband hinausläuft.
Kann man sich noch fragen, ob die Abwehr der Abwanderungsgefahr durch das
Mittel des Solidaritätsbeitrages einen rechtsschutzwürdigen Zweck darstelle,
so muss dies dann unzweifelhaft dort verneint werden, wo der
Solidaritätsbeitrag in einem derartigen Grade wie im vorliegenden Fal] dem
Zweck einer mit besonderem Nachdruck betriebenen Mitgliederwerbung dienstbar
gemacht wird. Eine Regelung, die unter Hintanstellung des eigentlichen Zwecks
des Solidaritätsbeitrages vorab auf die Erreichung des gleichzeitig verfolgten
Nebenzwecks der Mitgliederwerbung gerichtet ist, verstösst wegen der damit
verbundenen Beeinträchtigung der Entschlussfreiheit des Aussenseiters gegen
das Recht der Persönlichkeit gemäss Art. 28
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
ZGB und muss darum unter dem
Gesichtspunkt der guten Sitte als unzulässig erachtet werden. Das Mittel des
Solidaritätsbeitrages erscheint in dieser Verwendungsweise auf den Hauptzweck
bezogen nicht mehr als zweckproportional. Das praktische Endergebnis nähert
sich dem einer Absperrklausel und muss daher rechtlich wie eine solche
behandelt werden, wenn man nicht zu gekünstelten und darum unbefriedigenden
Unterscheidungen gelangen soll.
dd) Als ausschlaggebendes Kriterium für die Festsetzung des
Solidaritätsbeitrages kann nach dem Gesagten daher nur der Gesichtspunkt des
billigen Vorteilsausgleiches zu Lasten des Aussenseiters in Betracht kommen.
Der Beitrag darf den Wert der dem Aussenseiter durch den GAV vermittelten
Vorteile nicht offensichtlich übersteigen.

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Als ohne jeden Zweifel zulässig erscheint unter diesem Gesichtspunkt die
Belastung des angeschlossenen Aussenseiters mit einem Beitrage, der ein
angemessenes Entgelt darstellt für die Kosten der administrativen Leistungen,
welche für die Durchführung des Vertragswerkes notwendig sind, so insbesondere
die Ausstellung und Kontrolle der Arbeitskarten, sowie die Vornahme von
Kontrollen über die Einhaltung der Vertragsbedingungen in den einzelnen dem
Vertrag unterstehenden Arbeitsverhältnissen. Die Heranziehung der Aussenseiter
zur Deckung der Kosten solcher Kontrollmassnahmen ist sogar bei allgemein
verbindlich erklärten GAV statthaft nach der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 17 Abs. 1 der VVO vom 10. Dezember 1943 zum BB über die AVE von GAV (AS
59 S. 964), dessen Art. 2 Abs. 1 die Verbandsfreiheit ausdrücklich
gewährleistet und somit die AVE von Bestimmungen ausschliesst, welche diese
nach irgendeiner Richtung hin beeinträchtigen könnten (vgl. hiezu WALZ, a.a.O.
S. 140 f.; SIECIB~IST, GAV III in der Schweiz. Juristischen Kartothek Nr. 843
a S. 10). Eine Massnahme, die selbst der Bundesgesetzgeber als zulässig
erachtet hat, der bei der Aufstellung der Bestimmungen über die AVE zu einer
Einschränkung des Grundsatzes der persönlichen Freiheit nur dort geschritten
ist, wo es zur Erreichung des angestrebten Ziels absolut erforderlich war,
kann darum zweifellos auch im Rahmen eines nicht allgemein verbindlich
erklärten GAV nicht als rechtlich unhaltbarer Eingriff in das Recht der
Persönlichkeit des davon Betroffenen betrachtet werden.
Aus dem oben erwähnten Billigkeitsmoment darf aber unter dem Gesichtspunkt der
Vorteilsausgleichung auch berücksichtigt werden, dass die Vorbereitung des
GAV, vor allem die zu dessen Zustandekommen notwendigen, oft langwierigen
Unterhandlungen für die vertragschliessenden Organisationen mit gewissen
Kosten verbunden sind, an die der Aussenseiter nichts beigetragen hat, so dass
es sich rechtfertigt, ihn wenigstens nachträglich zu

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gewissen Leistungen zu verpflichten, wenn er sich dem GAV anschliesst. Sonst
käme man zu dem unbilligen Ergebnis, dass demjenigen, der sich durch sein
Abseitsstehen von jeder Organisation vielleicht jahrelang Mühe und Kosten
gespart hat, die von den übrigen Berufsangehörigen mit erheblichen Opfern
erkämpften, durch den GAV verwirklichten Vorteile aller Art in den Schoss
fallen würden
Im weiteren darf sodann bei der Bemessung der Höhe des Solidaritätsbeitrages
auch in Betracht gezogen werden, dass die Vorteile, deren der angeschlossene
Aussenseiter teilhaftig wird, zum mindesten in gewissem Ausmasse nur erreicht
werden konnten dank dem Umstande, dass der im vorliegenden Falle als
Vertragspartei beteiligte SMUV eine beachtliche wirtschaftliche Macht
darstellt. Diese Stellung konnte der Verband aber nur durch langjährige
Beitragsleistung und Organisationsarbeit seiner Mitglieder und Organe
erlangen. Wenn es ihm durch Einsetzung der durch lange Jahre geäufneten
finanziellen Mittel und seines wirtschaftspolitischen Einflusses gelungen ist,
eine Verbesserung der Lohn- und Anstellungsbedingungen zu erlangen, die
sämtlichen Berufsangehörigen zugute kommt, so dürfen auch die für die
Erreichung dieser wirtschaftlichen Potenz erforderlichen Leistungen bei der
Beurtei]ung der Angemessenheit des Solidaritätsbeitrages mit in die Waagschale
gelegt werden.
In Würdigung aller in Betracht fallenden Gesichtspunkte erscheint vorliegend
ein Solidaritätsbeitrag von höchstens Fr. 40.­ für den Aussenseiter noch als
zulässig. Dieser Betrag darf auch beim Mitglied eines Verbandes, der
nachträglich den GAV anerkennt, durch Mitgliedschafts- und Solidaritätsbeitrag
zusammen nicht überschritten werden. Wird der Solidaritätsbeitrag in dieser
Weise beschränkt, so ergibt sich für den Erstkläger, selbst wenn sein Verband
dem GAV fernbleiben sollte, aus Mitgliedschafts- und Solidaritätsbeitrag
zusammen eine Belastung von Fr. 70.­, d. h. ein Betrag, der immer noch unter
dem Mitgliedschaftsbeitrag beim SMUV liegt und

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daher keine übermässige, rechtlich nicht mehr haltbare Belastung darstellt.
8. ­ Es ist noch auf verschiedene Einwände der Kläger einzutreten, die diese
gegenüber dem zur Diskussion stehenden Vertragssystem unabhängig davon
erheben, ob die Solidaritätsbeiträge Fr. 60.­ und 90.­, bzw. Fr. 40.­ und Fr.
70.­ betragen.
a) Die Kläger machen einmal geltend, das von den Beklagten zur Anwendung
gebrachte Vertragssystem sei deshalb unzulässig, weil die Verpflichtung des
Einzelunterzeichners zur Leistung eines Solidaritätsbeitrages im Gegensatz zu
dem im Falle des BGE 74 II 158 ff. gegebenen Tatbestand mit einer
Absperrklausel kombiniert worden sei und nur unter dem Druck der letzteren
Einzelanschluss und Übernahme des Solidaritätsbeitrages überhaupt erfolge. Wie
jedoch schon in anderm Zusammenhang dargetan worden ist, hat man es im
vorliegenden Fall gar nicht mit einer Absperrklausel zu tun. Von einem
eigentlichen Zwang zum Eintritt in den SMUV kann jedenfalls dann nicht
gesprochen werden, wenn Solidaritätsbeitrag und Mitgliedschaftsbeitrag beim
vertragschliessenden Verband sich in der Höhe nicht zu nahe kommen. Der Zwang
zum Anschluss an den GAV aber stellt, wie ausgeführt, rechtlich nichts
Unerlaubtes dar.
In der Literatur. (vgl. ZUMBÜHL, a.a.O. S. 457) wird nun allerdings die
Auffassung vertreten, wenn in Fällen wie dem vorliegenden von einem Zwang zum
Eintritt in den SMUV auch nicht gesprochen werden könne, so zwinge man einen
Arbeitnehmer doch, « einer einfachen Gesellschaft, welche dieser Verband mit
einem Unternehmerfachverband eingegangen ist, eine Abgabe zu bezahlen und
damit indirekt die Ziele des SMUV (und des Arbeitgeberverbandes, der
allerdings in der Regel politisch neutral ist), zu fördern. Die Tatsache, dass
man die Abgabe zu bestimmten, im GAV genannten Zwecken (Schutz des Berufes,
Berufsbildung usw.) verwenden will, ändert nichts daran, dass sie Zielen des
SMUV und des

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Unternehmerverbandes dienstbar gemacht wird, also diese Verbände stärken
hilft. » Das sei aber jedenfalls dann unzulässig, wenn im SMUV ein politisch
nicht neutraler Verband erblickt werden müsse.
Wie es sich in dieser letzteren Beziehung verhält, kann jedoch dahingestellt
bleiben. Selbst wenn die politische Neutralität des SMUV zu verneinen wäre, so
könnte es sich bei einer an sich wohl möglichen indirekten Stärkung desselben
durch den Solidaritätsbeitrag lediglich um eine Reflexwirkung handeln, die
rechtlich als irrelevant anzusehen wäre (so auch NÄGELI, Tarifgemeinschaft,
Anschluss- und Reversvertrag, in « Individuum und Gemeinschaft »; Festschrift
zur Fünfzigjahrfeier der Handelshochschule St. Gallen, S. 424).
b) Nach der Auffassung der Kläger soll das von den Beklagten gewählte
Vertragssystem überdies ein unrichtiges Mittel darstellen, soweit es sich um
Aussenseiter handelt, die einer vertragswilligen, aber von der Teilnahme am
GAV ausgeschlossenen Gewerkschaft angehören. Wenn es der vertragschliessenden
Gewerkschaft daran liege, die durch den GAV zu schaffende Ordnung der Lohn-
und Arbeitsbedingungen in möglichst umfassender Weise zur Geltung zu bringen,
dann bestehe das einfachste Mittel darin, die übrigen
Arbeitnehmerorganisationen, denen Mitglieder des Berufes angehören, an den
Verhandlungen und am Abschluss des GAV teilnehmen zu lassen oder ihnen
jedenfalls nach erfolgtem Abschluss die Beteiligung als Anschlusskontrahent
ohne jede erschwerende und in ihre Freiheit eingreifende Bedingung zu
ermöglichen.
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass es falsch oder zum mindesten irreführend
ist, von ausgeschlossenen Nebengewerkschaften zu sprechen. Denn es besteht
nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass der Zweitkläger, wenn er darum
nachsucht und sich den Bedingungen des GAV unterwirft, abgewiesen wurde. Im
übrigen ist auf diese Einwendung der Kläger in anderm Zusammenhang

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einzutreten. Hier ist lediglich noch Stellung zu nehmen zu dem Hinweis der
Kläger auf den Entscheid des Einigungsamtes des Kantons Wallis vom 23. Januar
1945, durch den die AVE eines GAV abgelehnt wurde mit der Begründung, es
bedeute eine unzulässige Beeinträchtigung der Verbandsfreiheit, wenn anders
organisierte Arbeitnehmer, deren Organisation von der Mitunterzeichnung des
Vertrages ausgeschlossen worden sei, zu einer Beitragsleistung an die
Vertragsgemeinschaft (z. B. durch das Mittel der Arbeitskarte) herangezogen
würden (vgl. « Die Volkswirtschaft » 1947 S. 78). Ob diese Entscheidung
angesichts der besonderen Verhältnisse des damaligen Falles, in dem es sich um
eine AVE handelte, im Ergebnis richtig war, kann dahingestellt bleiben. Es
genügt die Feststellung, dass jedenfalls nicht allgemein gesagt werden kann,
die Beitragsleistung unter solchen Umständen verletze die Verbandsfreiheit.
Wie noch in anderm Zusammenhang auszuführen sein wird, steht es grundsätzlich
jedermann, also auch den Arbeitgebern, frei, einen Vertragsschluss auf
bestimmte Gegenkontrahenten zu beschränken. Und wenn ein starker
Arbeitnehmerverband zu einem Vertragsschluss mit den Arbeitgebern gelangt ist,
so steht wiederum an sich nichts entgegen, dass die Mitglieder der nicht so
erfolgreichen Verbände zu einem gewissen Solidaritätsbeitrag herangezogen
werden. Übrigens kann sich ja der Zweitkläger jederzeit dem Vertragswerk
anschliessen. Dass dann ein besonderer Tatbestand vorliegt, anerkennt auch die
von den Klägern in diesem Zusammenhang angerufene Abhandlung von SIEGRIST
(a.a.O. S. 4), wo erklärt wird: « Eine andere Frage ist, ob ein Verband für
seine Mitglieder, insbesondere bei einem nachträglichen Anschluss an den GAV,
zu einer gewissen Beitragsleistung herangezogen werden kann. »
c) Die Kläger weisen zur Stützung ihres Standpunktes schliesslich auch noch
darauf hin, dass selbst die Zulässigkeit der Verpflichtung von Aussenseitern
zur Leistung von Einzelkautionen fragwürdig sei. Zur Diskussion steht aber

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heute nur die Zulässigkeit von Solidaritätsbeiträgen, und diese sind aus den
dargelegten Erwägungen innert der genannten Grenzen zulässig. Ob besondere
Gründe vorliegen, aus denen Kautionsbestimmungen anders zu behandeln wären,
braucht nicht geprüft zu werden. Der von den Klägern für ihre Auffassung
angerufene Autor SCHÜRMANN (Bemerkungen zur Frage der Kautionspflicht der
Aussenseiter bei GAV, in ZBJV 83 S. 421) erachtet übrigens Kautionsleistungen
der in Frage stehenden Art als rechtlich zulässig.
9. ­ Es bleibt noch zu prüfen, ob die vorgesehene Regelung die dem Zweitkläger
als Verband, d. h. als juristische Person des Privatrechts, zustehenden
Persönlichkeitsrechte nach irgend einer Richtung hin verletze.
a) Dies soll nach der Auffassung des Zweitklägers deshalb der Fall sein, weil
er von der Teilnahme am Vertragschluss und der Rechtsstellung eines
Vertragskontrahenten ausgeschlossen worden sei, obwohl er die Tariffähigkeit
besitze und gewillt gewesen wäre, beim Vertragsschluss mitzuwirken. Dieser
Einwand ist jedoch unbegründet. Denn wie schon in BGE 74 II 161 ff. ausgeführt
worden ist, kann kein Verband einen Rechtsanspruch darauf erheben, als
Vertragspartei zu einem GAV zugelassen zu werden, weil nach dem das
Vertragsrecht beherrschenden Prinzip der Vertragsfreiheit sowohl die
Arbeitgeber- wie die Arbeitnehmerseite frei sei im Entschluss, mit wem sie
einen GAV abschliessen wolle. Unzulässig ist nach dem genannten Entscheid
dagegen der Ausschluss einer bestimmten Arbeitnehmerorganisation durch die
Arbeitgeberseite ohne jeden vernünftigen Grund und in der offenbaren Absicht,
die Stellung der Arbeitnehmerseite dadurch zu schwächen und auf diese Weise
die im Gesamtarbeitsvertragsrecht der Arbeiterorganisation grundsätzlich
zuerkannte Schutzfunktion zugunsten des wirtschaftlich schwächeren Teiles
auszuschalten.
Dass eine solche Absicht auf Seiten der beteiligten Arbeitgeberorganisation
obgewaltet habe, behaupten die Kläger selber nicht, und es spricht auch nicht
das

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Geringste dafür, dass durch die Nichtzulassung des Zweitklägers die Stellung
der Arbeitnehmerseite tatsächlich irgendwie geschwächt worden wäre, bzw. dass
die Beteiligung des Zweitklägers eine nennenswerte Stärkung ihrer Position zu
bewirken vermocht hâtte.
Dagegen hält der Zweitkläger dafür, dass es in analoger Anwendung der
erwähnten Grundsätze auch als rechts- und sittenwidrig erklärt werden müsse,
wenn eine Arbeitnehmerorganisation eine Monopolstellung anstrebe, andere
tariffähige Gewerkschaften bewusst von einem Vertragswerk ausschliesse und
damit offensichtlich die Stellung desjenigen Teils der Arbeitnehmerschaft
schwäche, der einer Minderheitsorganisation angehöre. Allein damit können die
Kläger nicht gehört werden. Solange Grundlage und Zweckgedanke des GAV-Rechts
nicht verletzt werden, sind im Rahmen der Vertragsfreiheit getroffene
Massnahmen zulässig, selbst wenn sie im übrigen als Kampfmittel im Machtkampf
zwischen den einzelnen Arbeitnehmerverbänden benutzt werden.
b) Im weiteren rügt der Zweitkläger auch in diesem Zusammenhang, dass seine
Mitglieder, selbst wenn er den GAV anerkenne, über die Verbandsbeiträge hinaus
auch noch einen Solidaritätsbeitrag an die Vertragsgemeinschaft leisten
sollen.
Nun kann aber nicht in Zweifel gezogen werden, dass dem SMUV sozusagen das
alleinige Verdienst am Zustandekommen des vorliegenden GAV zukommt. Und dass
er dieses Ziel zu erreichen vermochte, ist wiederum im wesentlichen seiner
Grösse und Macht zuzuschreiben, die ihrerseits ihre materielle Grundlage in
den Mitgliederbeiträgen hat. Es ist daher an sich sachlich nicht zu
beanstanden, wenn die Mitglieder anderer Verbände, sofern sie niedrigere
Mitgliederbeiträge zu entrichten haben, eine gewisse Differenz in der Form von
Solidaritätsbeiträgen der Vertragsgemeinschaft bezahlen müssen. Sofern sich
dieser Differenzbeitrag im oben als zulässig erklärten Rahmen hält, kann keine
Rede davon sein, dass dadurch eine Belastung entstehe, die fast zwangsläufig
zu einem Mitgliederverlust

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des Zweitklägers und damit zu einer Bedrohung seiner Existenz führen müsse. Ob
diese Gefahr bestünde, wenn der Zweitkläger es ablehnen sollte, den GAV
anzuerkennen, ist belanglos. Denn es ist kein rechtsschutzwürdiger Grund
ersichtlich, der ein solches Verhalten des Zweitklägers irgendwie zu
rechtfertigen vermöchte.
Ein anderer, heute indessen jedenfalls nicht direkt zur Diskussion stehender
Gesichtspunkt ist dann allerdings der, ob es nicht dem Grundsatz der
Rechtsgleichheit als einem sittlichen und rechtlichen Postulat widerspreche,
wenn in einem GAV die Gemeinschaftsorgane auf der Arbeitnehmerseite nur von
einem einzigen Verband bestellt werden. Allein in dieser Beziehung genügt es,
von der Erklärung der Beklagten Vormerk zu nehmen, dass sie bereit seien,
andern Verbänden ein Mitspracherecht einzuräumen, sofern deren Mitgliederzahl
dies rechtfertigt. In der Tat muss ein Recht auf Vertretung jedenfalls
zahlenmässig bedeutender Minderheiten vorbehalten werden. Und ferner ist allen
in der paritätischen Berufskommission und im Vertragsschiedsgericht nicht
vertretenen Verbänden und Aussenseitern das Recht zu wahren, die
Vertragsgemeinschaft nötigenfalls vor dem ordentlichen Richter zu einer
zweckentsprechenden Verwendung der Solidaritätsbeiträge anzuhalten.
10. ­ Die Vorinstanz wirft dem Zweitkläger vor, er habe sich selber schon an
Vertragswerken beteiligt, in denen Solidaritätsbeiträge vorgesehen seien, und
es verstosse daher gegen Treu und Glauben, wenn von den Klägern heute die
Unzulässigkeit solcher Beiträge behauptet werde. Da indessen die Behauptung
der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Solidaritätsbeiträgen aus andern
Gründen abzuweisen ist, braucht die Frage eines Verstosses gegen Treu und
Glauben nicht näher geprüft zu werden. Übrigens kann bei der Beurteilung des
heute vorliegenden, konkreten Falles dem Verhalten des Zweitklägers in andern
Fällen keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 25. Januar 1949 wird dahin abgeändert, dass Art. 15 Ziff. 5
und 11 des GAV für das Autogewerbe im Kanton Zürich vom Oktober 1946 insofern
nichtig erklärt werden, als sie für Arbeitnehmer höhere Solidaritätsbeiträge
als Fr. 40.­ pro Jahr vorsehen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 75 II 305
Datum : 01. Januar 1949
Publiziert : 13. September 1948
Gericht : Bundesgericht
Status : 75 II 305
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Gesamtarbeitsvertrag; Verletzung des Persönlichkeitsrechts, Verstoss gegen die guten Sitten. Art...


Gesetzesregister
BV: 34ter
OR: 20 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 20 E. Inhalt des Vertrages / II. Nichtigkeit - II. Nichtigkeit
1    Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
2    Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.
322
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 322 C. Pflichten des Arbeitgebers / I. Lohn / 1. Art und Höhe im Allgemeinen - C. Pflichten des Arbeitgebers I. Lohn
1    Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
2    Lebt der Arbeitnehmer in Hausgemeinschaft mit dem Arbeitgeber, so bildet der Unterhalt im Hause mit Unterkunft und Verpflegung einen Teil des Lohnes, sofern nichts anderes verabredet oder üblich ist.
ZGB: 28
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 28 B. Schutz der Persönlichkeit / II. Gegen Verletzungen / 1. Grundsatz - II. Gegen Verletzungen 1. Grundsatz
1    Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
2    Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.
BGE Register
62-II-276 • 69-II-80 • 73-II-65 • 74-II-158 • 75-II-305
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
arbeitnehmer • arbeitgeber • frage • vorteil • vertragstreue • weiler • vorinstanz • beklagter • vertragspartei • bundesgericht • arbeitnehmerverband • opfer • minderheit • mitgliedschaft • verhalten • sitte • druck • arbeitgeberverband • arbeitsbedingungen • bedingung
... Alle anzeigen
BBl
1937/II/852 • 1941/323
SJZ
27 S.337