BGE-74-IV-76 - 1948-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 41 Ziff. 3 StGB. Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe weil der Verurteilte während der...

S. 76 / Nr. 17 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 76

17. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1948 i. S. Scherrer gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

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Regeste:
Art. 41 Ziff. 3 StGB. Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe weil der
Verurteilte während der Probezeit im Rückfall ein Motorfahrzeug in
angetrunkenem Zustand geführt hat (Art. 59 Abs. 2 MFG)
Art. 41 ch. 3 CP. Exécution d'une peine conditionnelle, parce que, durant le
délai d'épreuve, le condamné a, en état de récidive, conduit un véhicule à
moteur, alors qu'il était pris de boisson (art. 59 al. 2 LA).
Art. 41 cifra 3 CP. Esecuzione di una pena condizionale perchè durante il
periodo di prova, il condannato ha recidivato nei condurre un veicolo a motore
in istato di ebrietà (art. 59 cp. 2 LA)

A. Scherrer wurde am 15. Oktober 1945 vom Bezirksgericht Bischofszell wegen
falscher Anschuldigung zu sechs Monaten und am 3. November 1945 von der
Bezirksgerichtskommission Weinfelden wegen Diebstahls zu acht Tagen Gefängnis
verurteilt. Der Vollzug der Strafen wurde unter Festsetzung einer Probezeit
von fünf bzw. drei Jahren aufgeschoben. Am 7. Oktober 1946 wurde Scherrer von
der Bezirksgerichtskommission Weinfelden wegen Führens eines Motorrades in
angetrunkenem Zustande mit einer Busse von Fr. 200. belegt. Aus dem gleichen
Grunde wurde ihm damals der Lernfahrausweis. für einige Zeit entzogen. Im
April 1947 führte er wieder ein Motorrad in angetrunkenem Zustande, weshalb er
vom Obergericht des Kantons Thurgau am 23. September 1947 nach Art. 59 Abs. 2
MFG zu einer Busse von Fr. 400. verurteilt wurde.
Das Bezirksgericht Bischofszell ordnete darauf den Vollzug der am 15. Oktober
1945 verhängten Strafe an, da der Verurteilte während der Probezeit
vorsätzlich ein Vergehen begangen habe. Auf Beschwerde des Verurteilten hin
schützte das Obergericht mit Beschluss vom 30. März 1948 diesen Entscheid. Es
fand, Scherrer habe, indem er wieder in angetrunkenem Zustande gefahren sei,
das vom

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Richter in ihn gesetzte Vertrauen getäuscht, aber auch ein vorsätzliches
Vergehen verübt.
B. Scherrer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage,- den Entscheid des
Obergerichts vom 30. März 1948 aufzuheben und die kantonale Behörde
anzuweisen, auf den Vollzug der Gefängnisstrafe zu verzichten. Er macht
geltend, das Fahren in angetrunkenem Zustande könne nicht vorsätzlich begangen
werden. Davon könne keine Rede sein, dass er von Anfang an den Vorsatz gefasst
habe, erstens soviel Alkohol zu trinken, dass dadurch der Zustand der
Angetrunkenheit erreicht würde, und zweitens in diesem Zustand dann ein
Motorfahrzeug zu führen. Sodann liege auch kein Vergehen, sondern eine
Uebertretung vor; denn massgebend sei nicht der Rückfalls-, sondern der
Grundtatbestand, also nicht Abs. 2, sondern Abs. 1 des Art. 59 MFG. Abs. 2 sei
nicht deshalb angewendet worden, weil ein schwerer Fall angenommen worden sei,
sondern nur wegen Rückfalls. Ebensowenig habe der Beschwerdeführer das
Vertrauen des Richters getäuscht.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde
abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB ordnet der Richter den Vollzug einer Strafe,
der bedingt aufgeschoben worden ist, nicht nur dann an, wenn der Verurteilte
während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht oder
trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung
zuwiderhandelt oder sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht, sondern auch
dann, wenn er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen täuscht.
Scherrer hatte sich schon im Jahre 1946 wegen Führens eines Motorfahrzeugs in
angetrunkenem Zustand eine Busse und den zeitweiligen Entzug des
Lernfahrausweises zugezogen. Das hinderte ihn nicht, im April 1947 neuerdings
durch Fahren in solchem Zustand sich und die

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andern Strassenbenützer zu gefährden. Beide Vorkommnisse fallen in die
Probezeit. Dieses Verhalten lässt erkennen, dass der Beschwerdeführer sich
nicht anstrengte, durch Wohlverhalten sich des Vertrauens würdig zu erweisen,
das ihm durch zweimalige Gewährung des bedingten Strafvollzuges geschenkt
worden war. Es zeugt von einer Schwäche, die er mit Rücksicht auf die
Bewährungsprobe, unter der er stand, hätte meistern sollen. Unter diesen
Umständen durfte aber die Vorinstanz eine Täuschung des Vertrauens im Sinne
von Art. 41 Ziff. 3 StGB annehmen (vgl. BGE 72 IV 147).
2. Aber auch die weitere Erwägung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe
darüber hinaus während der Probezeit durch sein nochmaliges Fahren in
angetrunkenem Zustand ein vorsätzliches Vergehen begangen, ist nicht zu
beanstanden. Weil ein Rückfall vorlag, war Art. 59 Abs. 2 MFG anwendbar. Da
diese Bestimmung, anders als Abs. 1, eine Freiheitsstrafe von mehr als drei
Monaten androht, hat man es nach Art. 333 Abs. 2 StGB nicht mit einer blossen
Uebertretung, sondern mit einem Vergehen zu tun. Die Auffassung des
Beschwerdeführers, massgebend sei nicht der Rückfalls-, sondern der
Grundtatbestand, ist irrig. Die Strafe für das Fahren in angetrunkenem Zustand
im Rückfall wird nicht nach Art. 59 Abs. 1 MFG in Verbindung mit Art. 67 StGB
bemessen, sondern eben nach Art. 59 Abs. 2 MFG. Der Rückfall ist hier nicht
allgemeiner Strafschärfungsgrund, sondern qualifizierendes Merkmal des in Art.
59 Abs. 2 MFG aufgestellten besonderen Straftatbestandes. Er ist den
(sonstigen) schweren Fällen gleichgestellt, welche durch diese Bestimmung als
Vergehen erfasst werden. Der Einwand des Beschwerdeführers, es liege kein
schwerer Fall vor, da Art. 59 Abs. 2 MFG `` nur» wegen Rückfalls angewendet
worden sei, ist daher unbegründet.
Kein Zweifel kann auch darüber bestehen, dass Scherrer vorsätzlich gehandelt
hat. Zwar ist ihm ohne weiteres zu glauben, dass er sich nicht geradezu mit
dem Willen

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angetrunken hat, in diesem Zustand dann ein Motorfahrzeug zu führen. Darauf
kommt aber nichts an. Das Sichantrinken gehört noch nicht zum Tatbestand des
Fahrens in angetrunkenem Zustand; es ist bloss dessen Vorstadium (vgl. BGE 65
I 338). Entscheidend ist also' ob der Beschwerdeführer die Tat selbst, das
Fahren in angetrunkenem Zustand, mit Wissen und Willen verübt hat. Dass dem so
ist, liegt aber auf der Hand; führt doch die Vorinstanz aus, dass er sein
Motorrad ungeachtet des genossenen Alkohols gebrauchen wollte und diesen
Willen selbst dann noch durchsetzte, als ihn ein Bekannter vom Weiterfahren
abzuhalten suchte. Das sind tatsächliche Feststellungen; der Kassationshof ist
daran gebunden (Art. 277 bis BStP).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 333 - 1 Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
¹	Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen.
²	In den anderen Bundesgesetzen werden ersetzt:
^a	Zuchthaus durch Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr;
^b	Gefängnis durch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe;
^c	Gefängnis unter sechs Monaten durch Geldstrafe, wobei einem Monat Freiheitsstrafe 30 Tagessätze Geldstrafe zu höchstens 3000 Franken entsprechen.
³	Wird Haft oder Busse oder Busse allein als Höchststrafe angedroht, so liegt eine Übertretung vor. Die Artikel 106 und 107 sind anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974509 über das Verwaltungsstrafrecht. Eine Übertretung ist die Tat auch dann, wenn sie in einem anderen Bundesgesetz, welches vor 1942 in Kraft getreten ist, mit einer Gefängnisstrafe bedroht ist, die drei Monate nicht übersteigt.
⁴	Vorbehalten sind die von Absatz 2 abweichenden Strafdauern und Artikel 41 sowie die von Artikel 106 abweichenden Bussenbeträge.
⁵	Droht ein anderes Bundesgesetz für ein Verbrechen oder Vergehen Busse an, so ist Artikel 34 anwendbar. Von Artikel 34 abweichende Bemessungsregeln sind nicht anwendbar. Vorbehalten bleibt Artikel 8 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht. Ist die Busse auf eine Summe unter 1 080 000 Franken begrenzt, so fällt diese Begrenzung dahin. Ist die angedrohte Busse auf eine Summe über 1 080 000 Franken begrenzt, so wird diese Begrenzung beibehalten. In diesem Fall ergibt der bisher angedrohte Bussenhöchstbetrag geteilt durch 3000 die Höchstzahl der Tagessätze.
⁶	...510
^6bis	Wird eine Tat mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe mit einer Mindestanzahl Tagessätzen bedroht, so gilt diese Untergrenze auch für die Mindestanzahl Tage Freiheitsstrafe.511
⁷	Die in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen sind strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 67 - 1 Hat jemand in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen, für das er zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt worden ist, und besteht die Gefahr, dass er seine Tätigkeit zur Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen missbrauchen wird, so kann ihm das Gericht die betreffende oder vergleichbare Tätigkeiten für sechs Monate bis zu fünf Jahren ganz oder teilweise verbieten.94
¹	Hat jemand in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen, für das er zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt worden ist, und besteht die Gefahr, dass er seine Tätigkeit zur Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen missbrauchen wird, so kann ihm das Gericht die betreffende oder vergleichbare Tätigkeiten für sechs Monate bis zu fünf Jahren ganz oder teilweise verbieten.94
²	Hat jemand gegen einen Minderjährigen oder eine andere besonders schutzbedürftige Person ein Verbrechen oder Vergehen begangen und besteht die Gefahr, dass er in Ausübung einer beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt mit Minderjährigen oder mit anderen besonders schutzbedürftigen Personen umfasst, weitere Straftaten dieser Art begeht, so kann ihm das Gericht die betreffende Tätigkeit für ein Jahr bis zehn Jahre verbieten.
^2bis	Das Gericht kann das Verbot nach Absatz 2 lebenslänglich verhängen, wenn zu erwarten ist, dass die Dauer von zehn Jahren nicht ausreicht, damit vom Täter keine Gefahr mehr ausgeht. Es kann ein zeitlich befristetes Verbot nach Absatz 2 auf Antrag der Vollzugsbehörde jeweils um höchstens fünf Jahre verlängern, wenn dies notwendig ist, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen, wie sie Anlass für das Verbot waren, abzuhalten.95
³	Wird jemand wegen einer der nachfolgenden Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder wird deswegen gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 oder 64 angeordnet, so verbietet ihm das Gericht lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst:
^a	Menschenhandel (Art. 182), sofern er die Straftat zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung an einem minderjährigen Opfer begangen hat;
^b	sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187), sexuelle Handlungen mit Abhängigen (Art. 188) oder sexuelle Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt (Art. 196);
^c	sexueller Übergriff und sexuelle Nötigung (Art. 189), Vergewaltigung (Art. 190), Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Art. 191), Ausnützung einer Notlage oder Abhängigkeit (Art. 193), Täuschung über den sexuellen Charakter einer Handlung (Art. 193a), Exhibitionismus (Art. 194), Förderung der Prostitution (Art. 195), unbefugtes Weiterleiten von nicht öffentlichen sexuellen Inhalten (Art. 197a) oder sexuelle Belästigungen (Art. 198), sofern er die Straftat an oder vor einem minderjährigen Opfer begangen hat;
^d	Pornografie (Art. 197):
^d1	nach Artikel 197 Absatz 1 oder 3,
^d2	nach Artikel 197 Absatz 4 oder 5, sofern die Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hatten.97
⁴	Wird jemand wegen einer der nachfolgenden Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder wird deswegen gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 59-61, 63 oder 64 angeordnet, so verbietet ihm das Gericht lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu volljährigen, besonders schutzbedürftigen Personen umfasst, sowie jede berufliche oder jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit im Gesundheitsbereich mit direktem Patientenkontakt:
^a	Menschenhandel (Art. 182) zum Zwecke der sexuellen Ausbeutung, sexueller Übergriff und sexuelle Nötigung (Art. 189), Vergewaltigung (Art. 190), Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Art. 191), Ausnützung einer Notlage oder Abhängigkeit (Art. 193), Täuschung über den sexuellen Charakter einer Handlung (Art. 193a), Exhibitionismus (Art. 194), Förderung der Prostitution (Art. 195), unbefugtes Weiterleiten von nicht öffentlichen sexuellen Inhalten (Art. 197a) oder sexuelle Belästigungen (Art. 198), sofern er die Straftat begangen hat an oder vor:98
^a1	einem volljährigen, besonders schutzbedürftigen Opfer, oder
^a2	einem volljährigen nicht besonders schutzbedürftigen Opfer, das zum Widerstand unfähig oder urteilsunfähig war oder sich aufgrund einer körperlichen oder psychischen Abhängigkeit nicht zu Wehr setzen konnte;
^b	Pornografie (Art. 197 Abs. 2 erster Satz und Abs. 4 oder 5), sofern die Gegenstände oder Vorführungen zum Inhalt hatten:
^b1	sexuelle Handlungen mit volljährigen, besonders schutzbedürftigen Opfern, oder
^b2	sexuelle Handlungen mit volljährigen, nicht besonders schutzbedürftigen Opfern, die zum Widerstand unfähig oder urteilsunfähig waren oder sich aufgrund einer körperlichen oder psychischen Abhängigkeit nicht zur Wehr setzen konnten.99
^4bis	Das Gericht kann in besonders leichten Fällen ausnahmsweise von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes nach Absatz 3 oder 4 absehen, wenn ein solches Verbot nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass für das Verbot sind. Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes darf jedoch nicht abgesehen werden, wenn der Täter:
^a	verurteilt worden ist wegen Menschenhandel (Art. 182), sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 2 und 3), Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 2 und 3), Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person (Art. 191) oder Förderung der Prostitution (Art. 195); oder
^b	gemäss den international anerkannten Klassifikationskriterien pädophil ist.101
⁵	Wird der Täter im selben Verfahren wegen mehrerer Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder wird gegen ihn deswegen eine Massnahme angeordnet, so legt das Gericht fest, welcher Anteil der Strafe oder welche Massnahme auf eine Straftat entfällt, die ein Tätigkeitsverbot nach sich zieht. Dieser Strafanteil, die Massnahme sowie die Straftat sind massgebend dafür, ob ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 1, 2, 2bis, 3 oder 4 verhängt wird. Die Strafanteile für mehrere einschlägige Straftaten werden addiert. Es können mehrere Tätigkeitsverbote verhängt werden.102
⁶	Das Gericht kann für die Dauer der Verbote Bewährungshilfe anordnen.103
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