BGE-74-IV-161 - 1948-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art 253 StGB, Erschleichung einer falschen Beurkundung. Ist die Eintragung einer Genossenschaft in...

S. 161 / Nr. 41 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 161

41. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1948 i.S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt gegen Schmid und Höltschi.

Seite: 161
Regeste:
Art 253 StGB, Erschleichung einer falschen Beurkundung. Ist die Eintragung
einer Genossenschaft in das Handelsregister ohne vorausgegangene
konstituierende Versammlung eine falsche Beurkundung?
Art. 253 CP, obtention frauduleuse d'une constatation fausse. L'inscription
d'une société coopérative au registre du commerce sans assemblée constitutive
préalable est-elle une fausse constatation dans un titre authentique?
Art. 253 CP, conseguimento fraudolento di una falsa attestazione. L'iscrizione
di una società cooperativa nel registro di commercio senza una precedente
assemblea costitutiva è una falsa attestazione?

A. Schmid und Höltschi kamen überein, unter der Firma «Interna-Gesellschaft»
eine Genossenschaft zu gründen. Auf Ersuchen des ersteren schrieb letzterer
einen Statutenentwurf, ein Protokoll über eine Gründungsversammlung, die in
Wirklichkeit nicht stattgefunden hatte, und die Anmeldung an das
Handelsregisteramt. Schmid oder in dessen Auftrag Höltschi reichte die drei
Urkunden dem Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt ein. Gestützt darauf
trug dieses die Genossenschaft am 24. Juli 1945 in das Handelsregister ein.
B. Schmid und Höltschi wurden angeklagt, sie hätten eine rechtlich
erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet und in ein öffentliches Register
eintragen lassen.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach sie von der Anklage der
Urkundenfälschung, begangen durch Abfassung des Protokolls, aus subjektiven
Gründen frei, verurteilte sie dagegen wegen Erschleichung einer falschen
Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB, begangen dadurch, dass sie den
Handelsregisterführer durch Täuschung mittels des falschen Protokolls und der
Anmeldung veranlassten, die Genossenschaft einzutragen.
Auf Appellation der Verurteilten sprach das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt am 30. Juli 1948 beide auch von der Erschleichung einer falschen
Beurkundung

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frei, weil die Interna-Gesellschaft durch den Eintrag trotz der gegenüber dem
Handelsregisterführer begangenen Täuschung die Rechtspersönlichkeit erlangt
habe, der Eintrag somit objektiv richtig gewesen sei. Es führte aus, Art. 253
StGB treffe den Fall der inhaltlich richtigen aber auf Grund einer Täuschung
zu Unrecht erfolgten Beurkundung nicht. Zudem wären auch die subjektiven
Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmung kaum gegeben.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt gegen das Urteil des
Appellationsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben
und die Sache zur Anwendung von Art. 253 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
macht geltend, der Handelsregisterführer sei durch Täuschung veranlasst
worden, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig zu beurkunden; unrichtig
sei die Beurkundung, weil die Interna-Gesellschaft keine Genossenschaft
gewesen, sondern es nur durch Täuschung geworden sei. Die Beschwerdeführerin
hält auch die subjektiven Voraussetzungen der Anwendung von Art. 253 StGB für
erfüllt.
D. Schmid und Höltschi beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 253 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, «wer durch Täuschung
bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine
rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche
Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt». Diese Bestimmung
trifft also nicht schon dann zu, wenn jemand einen Beamten durch Täuschung
veranlasst, eine Urkunde zu erstellen, die er sonst nicht erstellen dürfte,
sondern die Täuschung muss dazu führen, dass der Beamte etwas «unrichtig
beurkundet». Beurkunden (constater dans un titre, attestare in un documento)
aber heisst eine Urkunde (titre, documento), d. h. eine zum Beweis

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einer rechtlich erheblichen Tatsache bestimmte oder geeignete Schrift
herstellen (Art. 110 Ziff. 5 StGB). Beurkundet sind nur Tatsachen, welche die
Schrift zu beweisen bestimmt oder geeignet ist (BGE 72 IV 72, 139, 73 IV 50).
2. Das Appellationsgericht verneint die unrichtige Beurkundung, weil der
Eintrag in das Handelsregister der Interna-Gesellschaft trotz der mangelhaften
Anmeldung die Rechtspersönlichkeit verliehen habe, also objektiv nicht falsch
gewesen sei. Es verkennt, dass im Handelsregister nicht die Entstehung der
Genossenschaft beurkundet wird. Nach Art. 830 OR ist die Entstehung die Folge
der Eintragung, kann also nicht ihr Gegenstand sein, und zudem können
Rechtsfolgen überhaupt nicht beurkundet werden, sondern nur Tatsachen, was
sich nicht nur aus Art. 253 , sondern namentlich auch aus Art. 110 Ziff. 5 StGB
ergibt, da nur Tatsachen, nicht auch Rechtsfolgen bewiesen werden können.
Dennoch ist in der Tat nichts unrichtig beurkundet worden. Wenn auch eine
Genossenschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden darf, ohne dass
die konstituierende Versammlung stattgefunden und die Statuten genehmigt hat
(Art. 830 , 940 OR, Art. 21 HRegV), stellt doch die Eintragung keine Urkunde
über diese Tatsachen dar. Das Handelsregister erwähnt sie gar nicht, wie es
überhaupt über die Vorgänge an der konstituierenden Versammlung (Zeit, Ort,
Teilnehmer usw.) schweigt. Eingetragen (in Tagebuch, Hauptregister,
Firmenverzeichnis) werden nur die Ordnungsnummer und das Datum der Anmeldung
(Art. 19 Abs. 2 HRegV), die Verweisung auf die Publikation im Handelsamtsblatt
(Art. 12 Abs. 2 HRegV), das Datum und die vom Gesetz vorgeschriebenen
Bestimmungen der Statuten (Firma, Sitz, Zweck usw., Art. 836 OR, Art. 93
HRegV) und Namen, Wohnort und Staatsangehörigkeit der mit der Verwaltung und
Vertretung der Genossenschaft beauftragten Personen (Art. 836 OR, Art. 40 , 93
HRegV). Für Genossenschaften

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mit persönlicher Haftung oder Nachschusspflicht der Genossenschafter kommt
dazu die Mitgliederliste, die der Handelsregisterführer anzulegen und
nachzuführen hat (Art. 94 HRegV). Keine jener. Tatsachen ist im vorliegenden
Falle unrichtig beurkundet worden, und eine Mitgliederliste hat der
Registerführer mangels der Voraussetzungen nicht angelegt, sodass auch in
dieser Richtung eine unrichtige Beurkundung ausscheidet.
Die Beschwerdegegner sind somit schon aus objektiven Gründen mit Recht von der
Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen worden.
Auf die Frage des subjektiven Tatbestandes braucht nicht eingetreten zu
werden.
3. Die Bestrafung der Beschwerdegegner wegen Anfertigung des falschen
Protokolls über die angebliche Gründungsversammlung ist nach der
rechtskräftigen Freisprechung durch das Strafgericht nicht mehr möglich.
Dagegen bleibt den kantonalen Behörden der Entscheid vorbehalten, ob die
gegenüber dem Handelsregisterführer begangene Täuschung nach Art. 1 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1923 betreffend Strafbestimmungen zum
Handelsregister- und Firmenrecht zu verfolgen ist.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 110 - 1 Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
¹	Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
²	Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle.
³	Par fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d'une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire.
^3bis	Lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.155
⁴	Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait. L'enregistrement sur des supports de données et sur des supports-images est assimilé à un écrit s'il a la même destination.
⁵	Sont des titres authentiques tous les titres émanant des membres d'une autorité, de fonctionnaires ou d'officiers publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions. Sont exceptés les titres émanant de l'administration des entreprises économiques et des monopoles de l'État ou d'autres corporations ou établissements de droit public qui ont trait à des affaires de droit civil.
⁶	Le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives. Le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième.
⁷	La détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 110 - 1 Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
¹	Les proches d'une personne sont son conjoint, son partenaire enregistré, ses parents en ligne directe, ses frères et soeurs germains, consanguins ou utérins ainsi que ses parents, frères et soeurs et enfants adoptifs.154
²	Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle.
³	Par fonctionnaires, on entend les fonctionnaires et les employés d'une administration publique et de la justice ainsi que les personnes qui occupent une fonction publique à titre provisoire, ou qui sont employés à titre provisoire par une administration publique ou la justice ou encore qui exercent une fonction publique temporaire.
^3bis	Lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.155
⁴	Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait. L'enregistrement sur des supports de données et sur des supports-images est assimilé à un écrit s'il a la même destination.
⁵	Sont des titres authentiques tous les titres émanant des membres d'une autorité, de fonctionnaires ou d'officiers publics agissant dans l'exercice de leurs fonctions. Sont exceptés les titres émanant de l'administration des entreprises économiques et des monopoles de l'État ou d'autres corporations ou établissements de droit public qui ont trait à des affaires de droit civil.
⁶	Le jour est compté à raison de vingt-quatre heures consécutives. Le mois et l'année sont comptés de quantième à quantième.
⁷	La détention avant jugement est toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction, pour des motifs de sûreté ou en vue de l'extradition.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 21 Signatures - 1 Lorsque l'inscription au registre du commerce d'une personne habilitée à représenter l'entité juridique est requise, cette dernière doit déposer sa signature manuscrite auprès de l'office du registre du commerce, conformément à l'une des modalités suivantes:
¹	Lorsque l'inscription au registre du commerce d'une personne habilitée à représenter l'entité juridique est requise, cette dernière doit déposer sa signature manuscrite auprès de l'office du registre du commerce, conformément à l'une des modalités suivantes:
^a	elle signe auprès de l'office du registre du commerce.
^b	elle dépose sa signature comme pièce justificative auprès de l'office du registre du commerce:
^b1	sur papier, légalisée par un officier public,
^b2	numérisée électroniquement et légalisée par un officier public ou
^b3	numérisée électroniquement et attestée par elle-même.41
²	Lorsqu'elle signe auprès de l'office du registre du commerce, elle doit établir son identité au moyen d'un passeport, d'une carte d'identité ou d'un titre de séjour suisse valables. L'office du registre du commerce légalise la signature.42
³	Pour confirmer elle-même que la signature numérisée électroniquement est la sienne, la personne habilitée à représenter l'entité juridique joint une attestation la reconnaissant comme étant la sienne, qu'elle signe au moyen d'une signature électronique qualifiée avec horodatage électronique qualifié au sens de l'art. 2, let. e et j, SCSE43.44

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 19 Inscription fondée sur un jugement ou une décision - 1 Le tribunal ou l'autorité qui ordonne l'inscription de faits au registre du commerce transmet le jugement ou la décision en question à l'office du registre du commerce. Le jugement ou la décision ne peut être transmis qu'une fois qu'il est devenu exécutoire. L'art. 176, al. 1, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)36 demeure réservé.
¹	Le tribunal ou l'autorité qui ordonne l'inscription de faits au registre du commerce transmet le jugement ou la décision en question à l'office du registre du commerce. Le jugement ou la décision ne peut être transmis qu'une fois qu'il est devenu exécutoire. L'art. 176, al. 1, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)36 demeure réservé.
²	L'office du registre du commerce procède immédiatement à l'inscription.
³	Lorsque le dispositif du jugement ou de la décision n'est pas complet ou ne contient pas de dispositions claires concernant les faits à inscrire, l'office du registre du commerce demande à l'autorité concernée de fournir des précisions par écrit.
⁴	L'approbation des inscriptions par l'OFRC demeure réservée.

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 93 Dissolution, révocation de la dissolution et radiation - 1 La dissolution, la révocation de la dissolution et la radiation de l'association sont régies par les dispositions relatives à la société anonyme, qui s'appliquent par analogie.
¹	La dissolution, la révocation de la dissolution et la radiation de l'association sont régies par les dispositions relatives à la société anonyme, qui s'appliquent par analogie.
²	Une association qui n'est pas soumise à l'obligation d'inscription peut en tout temps requérir sa radiation du registre du commerce. La réquisition de radiation doit être accompagnée de la décision de l'organe compétent et d'une déclaration de la direction signée par au moins un membre de la direction selon laquelle l'association n'est pas soumise à l'obligation d'inscription au registre du commerce. L'inscription de la radiation au registre du commerce mentionne le motif et le fait que l'association n'est pas soumise à l'obligation d'inscription, avec indication de la date de la déclaration prévue au présent alinéa.172

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 40 Réquisition et pièces justificatives - 1 La réquisition d'inscription d'une société en nom collectif ou en commandite est accompagnée de pièces justificatives lorsque:
¹	La réquisition d'inscription d'une société en nom collectif ou en commandite est accompagnée de pièces justificatives lorsque:
^a	les faits à inscrire ne ressortent pas de la réquisition;
^b	d'autres dispositions l'exigent.
²	Si la société en nom collectif ou la société en commandite s'est déjà vu attribuer un numéro d'identification des entreprises, celui-ci doit être mentionné dans la réquisition.63

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 94 Réquisition et pièces justificatives - 1 La réquisition d'inscription au registre du commerce de la constitution d'une fondation est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
¹	La réquisition d'inscription au registre du commerce de la constitution d'une fondation est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
^a	l'acte de fondation ou un extrait attesté conforme de la disposition pour cause de mort;
^b	une preuve de la nomination des membres de l'organe suprême de la fondation et des personnes habilitées à la représenter;
^c	le cas échéant, le procès-verbal de l'organe suprême de la fondation quant à la désignation de l'organe de révision, ou la dispense octroyée par l'autorité de surveillance à cet égard;
^d	la déclaration des membres de l'organe suprême et, le cas échéant, de l'organe de révision en vertu de laquelle ils acceptent leur nomination;
^e	dans le cas prévu à l'art. 117, al. 3, la déclaration du domiciliataire en vertu de laquelle il octroie un domicile à la fondation au lieu de son siège;
^f	si la fondation sert à la prévoyance professionnelle: la décision de prise en charge de la surveillance émise par l'autorité de surveillance.
²	Les indications qui sont déjà contenues dans l'acte de fondation ou dans la disposition pour cause de mort ne doivent pas faire l'objet d'une pièce justificative supplémentaire.