BGE-74-III-75 - 1948-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Einstellung des Konkurses mangels Aktiven, Art. 230 SchKG.Verlangt ein ausländischer Gläubiger...

S. 75 / Nr. 20 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 74 III 75

20. Entscheid vom 25. Oktober 1948 i. S. Wiener Brückenbau- und
Eisenkonstruktion A.-G.

Regeste:
Einstellung des Konkurses mangels Aktiven, Art. 230 SchKG.
Verlangt ein ausländischer Gläubiger binnen der publizierten Frist die
Durchführung des Konkurses, und ersucht er mit Hinweis auf die Schwierigkeiten
der Geldüberweisung um Einräumung einer Nachfrist zur Vorschussleistung, so
hat über dieses Gesuch der Konkursrichter zu entscheiden.
Suspension de la faillite faute d'actif, art. 230 LP.
C'est au juge de la faillite à statuer sur la requête d'un créancier étranger
qui, dans le délai indiqué dans la publication, demande que la procédure suive
son cours et sollicite un délai

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supplémentaire pour faire l'avance des frais, en invoquant les difficultés du
transfert des fonds.
Sospensione del fallimento per mancanza di attivi, art. 230 LEF.
Spetta al giudice che ha dichiarato il fallimento di decidere l'istanza di un
creditore straniero, presentata nel termine indicato dalla pubblicazione,
volta ad ottenere il proseguimento della procedura e una proroga del termine
per anticipare le spese motivata dalle difficoltà di trasferire la somma
necessaria.

A. Der über die Hermachemie A.-G. in Zürich 8 auf Begehren der
Schweizerischen Bankgesellschaft eröffnete Konkurs wurde vom Konkursrichter
mangels Aktiven eingestellt. Die Bekanntmachung gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG
erschien im Handelsamtsblatt am 12. Juni 1948 mit Ansetzung der Frist von zehn
Tagen zur Leistung einer Kostensicherheit von Fr. 600.. Am 22. Juni suchte
ein zürcherischer Rechtsanwalt namens der in Wien domizilierten Rekurrentin
(Gläubigerin einer Forderung von nahezu Fr. 100000.) beim Konkursamt um
Fristerstreckung bis 22. August nach. Er wies auf die zwischenstaatlichen
Schwierigkeiten der Geldüberweisung hin.
B. Vom Konkursamt und ebenso im Beschwerdeverfahren in beiden kantonalen
Instanzen abgewiesen, hält die Rekurrentin vor Bundesgericht an den Anträgen
fest, das Konkursverfahren sei einstweilen nicht als geschlossen zu erklären,
ihr Fristerstreckungsgesuch gutzuheissen und das Konkursamt anzuweisen, den
von ihr angebotenen Kostenvorschuss entgegenzunehmen und den Konkurs
durchzuführen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1. Fehlt es an Aktiven, die auch nur zur Durchführung eines summarischen
Konkurses hinreichen, so ist der Konkurs nach Art. 230 SchKG durch den
Konkursrichter einzustellen und, wenn nicht binnen einer vom Konkursamt durch
Bekanntmachung anzusetzenden Frist von zehn Tagen hinreichende (vom Konkursamt
zu bemessende) Sicherheit geleistet wird, zu schliessen. Wie die

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Einstellung, so steht auch die Schliessung des Konkurses einzig dem
Konkursrichter zu. Daraus folgt einerseits, dass auf das Begehren, der Konkurs
sei einstweilen nicht als geschlossen zu erklären, im vorliegenden Beschwerde-
und Rekursverfahren nicht einzutreten ist, anderseits aber, dass das
Konkursamt den von der Rekurrentin wenn auch nachträglich angebotenen
Kostenvorschuss mit Unrecht von sich aus als verspätet zurückgewiesen hat. Die
Entscheidung darüber, ob die nachträgliche Leistung sich genügend
entschuldigen lässt, muss vom Konkursrichter getroffen werden. Es handelt sich
um die Tragweite einer gesetzlich normierten Voraussetzung der eben dem
Konkursrichter zustehenden Schliessung des Konkurses nach Einstellung des
Verfahrens mangels Aktiven (im Unterschied zum Übergang vom summarischen zum
ordentlichen Verfahren, der nach Art. 231 Abs. 2 SchKG in der Hand des
Konkursamtes liegt; vgl. dazu Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 2 N.
112). Freilich wird bisweilen mit der Einstellungsverfügung des
Konkursrichters auch gleich angeordnet, dass der Konkurs bei Nichtleistung der
Sicherheit binnen der betreffenden Frist als geschlossen zu gelten habe. Man
kann sich indessen fragen, ob der Konkursrichter nicht dennoch in jedem Falle
nach Ablauf der in der Bekanntmachung des Konkursamtes angesetzten Frist sich
darüber zu vergewissern habe, ob die Sicherheit nun in rechtswirksamer Weise
geleistet sei bezw. noch rechtswirksam geleistet werden könne. Jedenfalls ist
mit der zum voraus getroffenen Anordnung, dass bei Nichtleistung binnen der
Frist der Konkurs geschlossen sei, der Beurteilung von Gesuchen der
vorliegenden Art nicht vorgegriffen. Der Konkursrichter darf gar nicht von
vornherein solche Gesuche ausschliessen, sondern muss sie an Hand nehmen und
darüber entscheiden, ob unter den Verhältnissen, wie sie nun vorliegen, vom
Konkursschluss abzusehen sei. Dass übrigens der in Frage stehenden
Fristansetzung nicht absolute Wirkung zukommt, ergibt sich daraus, dass
gewisse Voraussetzungen des

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Konkursschlusses vom Konkursamte zu bestimmen sind (Anordnung der
Bekanntmachung, Bestimmung ihres Inhaltes, Festsetzung der Sicherheit nach Art
und Höhe). Insoweit ist binnen der Beschwerdefrist von gleichfalls zehn Tagen
eine Wiedererwägung durch das Konkursamt mit entsprechender Änderung der
getroffenen Verfügung, namentlich aber eine Beschwerdeführung möglich (vgl.
BGE 51 III 83, 55 III 92). Wird der Beschwerde aufschiebende Wirkung
beigelegt, so braucht die Sicherheit bis auf weiteres nicht geleistet zu
werden; ebensowenig, wenn sie in der Bekanntmachung gar nicht deutlich genug
bestimmt war und dies noch nachgeholt werden muss (BGE 48 III 195). Mit der
Fristansetzung ist es also durchaus verträglich, dass unter Umständen die
Sicherheitsleistung noch längere Zeit abgewartet werden muss. Und solange ein
solches Beschwerdeverfahren hängig ist, kann der Konkursschluss keinesfalls
eintreten. Der Konkursrichter darf ihn bis zum Austrag solcher Beschwerden
nicht aussprechen oder muss ihn allfällig nachträglich widerrufen; nur so ist
der organische Zusammenhang zwischen den ihm obliegenden und den dem
Konkursamt anheimstehenden Massnahmen gewahrt, welch letztere der Überprüfung
durch die Aufsichtsbehörde unterliegen.
2. Die nachträglich von der Rekurrentin angebotene Sicherheit hätte vom
Konkursamt nur dann als verspätet zurückgewiesen werden dürfen, wenn von
vornherein feststünde, dass mit einer der Rekurrentin entgegenkommenden
Entscheidung des Konkursrichters gar nicht zu rechnen sei. Diese Annahme wäre
aber nicht gerechtfertigt; für die von der Rekurrentin erbetene Gewährung
einer Nachfrist sprechen ernsthafte Gründe. Die Frage geht dahin, ob es unter
den besondern Umständen, wie sie die Rekurrentin geltend macht, einstweilen
zur Wahrung der Frist genügt habe, vor ihrem Ablauf um Durchführung des
Konkurses nachzusuchen, dabei die Leistung der Sicherheit binnen zweimonatiger
Nachfrist in Aussicht zu stellen und dann auch anzubieten. Kann sich die
Rekurrentin auch gewiss

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nicht unmittelbar auf Art. 66 Abs. 5 oder auf Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 am Ende
SchKG berufen, so erhellt aus diesen Vorschriften doch auch nichts
Gegenteiliges. Wenn Art. 66 Abs. 5 nur den Schutz des Schuldners ins Auge
fasst, so deshalb, weil ja der betreibende Gläubiger, sofern er im Auslande
wohnt, in der Schweiz ein Domizil zu verzeigen hat (Art. 67 Ziff. 1 SchKG) und
daher ohne weiteres als in der Schweiz domiziliert gilt. Was Art. 232 Abs. 2
Ziff. 2 betrifft, so mag eine solche Domizilverzeigung mit der Konkurseingabe
gleichfalls als unerlässlich gelten, weshalb fortan der ausländische (auch der
ausserhalb Europas wohnende) Gläubiger an die gewöhnlichen Fristen gebunden
ist (vgl. BGE 68 III 52). Vor der Eingabe wäre aber die Fiktion eines
schweizerischen Domizils unangebracht. Angesichts der Zahlungsschwierigkeiten,
wie sie gegenwärtig auch innerhalb Europas bestehen, läuft die Bindung solcher
Gläubiger (ausser demjenigen, der selbst das Konkursbegehren gestellt hat) an
kurze Fristen wie die hier in Frage stehende des Art. 230 Abs. 2 SchKG auf
eine Rechtsverweigerung hinaus. Daher wird der Konkursrichter ernstlich zu
erwägen haben, ob solchen Verhältnissen Rechnung getragen werden könne und
solle. Freilich mag derartige Rücksicht andern, zumal auch einheimischen
Gläubigern nachteilig sein; sie müssen mit Betreibungen wie auch mit
Massnahmen gemäss Art. 134 VZG zuwarten, ohne doch für die Durchführung des
Konkurses Gewähr zu haben, solange die Sicherheit nicht tatsächlich geleistet
ist; auch mögen sie Machenschaften des Schuldners zu befürchten haben, denen
das Konkursamt mangels Kostenvorschusses nicht vorzubeugen vermag. Immerhin
haftet für die vorerst auflaufenden Kosten der Gläubiger, der die
Konkurseröffnung verlangt hat (Art. 169 SchKG), und der Konkursbeschlag mit
entsprechendem strafrechtlichem Schutz dauert bis auf weiteres an. Namentlich
aber wäre es nur an diesen andern Gläubigern gelegen gewesen, durch eigene
Vorschussleistung die erwähnten Nachteile zu vermeiden.

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3. Das Konkursamt hätte das Gesuch sogleich dem Konkursrichter unterbreiten
sollen, zumal keine im Beschwerdeverfahren zu erledigende Punkte streitig
geworden waren. Im Ermessen des Konkursrichters wäre es gestanden, über das
Gesuch ohne Aufschub zu entscheiden und gegebenenfalls eine Nachfrist zur
Vorschussleistung festzusetzen oder aber bloss aufschiebende Wirkung zu
verfügen, um erst später den Entscheid über das Gesuch und über die
Rechtswirksamkeit einer inzwischen etwa erbrachten Vorschussleistung zu
treffen. Nachdem jedoch einerseits der Konkursrichter mit dem Begehren der
Rekurrentin noch nicht befasst worden ist und diese anderseits die Sicherheit
angeboten hat (und im Beschwerde- und Rekursverfahren weiterhin anbietet),
wird das Konkursamt die Sicherheit entgegenzunehmen und das Begehren der
Rekurrentin alsdann mit den zugehörigen Akten dem Konkursrichter zu überweisen
haben.
Demnach erkennt das Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid insoweit aufgehoben.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 230 - 1 Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
¹	Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
²	Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt. In der Publikation weist es darauf hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet.418
³	Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.419
⁴	Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf. Die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses wird dabei für alle Fristen dieses Gesetzes nicht mitberechnet.420

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 230 - 1 Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
¹	Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
²	Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt. In der Publikation weist es darauf hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet.418
³	Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.419
⁴	Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf. Die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses wird dabei für alle Fristen dieses Gesetzes nicht mitberechnet.420

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 230 - 1 Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
¹	Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
²	Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt. In der Publikation weist es darauf hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet.418
³	Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.419
⁴	Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf. Die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses wird dabei für alle Fristen dieses Gesetzes nicht mitberechnet.420

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 231 - 1 Das Konkursamt beantragt dem Konkursgericht das summarische Verfahren, wenn es feststellt, dass:
¹	Das Konkursamt beantragt dem Konkursgericht das summarische Verfahren, wenn es feststellt, dass:
¹	aus dem Erlös der inventarisierten Vermögenswerte die Kosten des ordentlichen Konkursverfahrens voraussichtlich nicht gedeckt werden können; oder
²	die Verhältnisse einfach sind.
²	Teilt das Gericht die Ansicht des Konkursamtes, so wird der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt, sofern nicht ein Gläubiger vor der Verteilung des Erlöses das ordentliche Verfahren verlangt und für die voraussichtlich ungedeckten Kosten hinreichende Sicherheit leistet.
³	Das summarische Konkursverfahren wird nach den Vorschriften über das ordentliche Verfahren durchgeführt, vorbehältlich folgender Ausnahmen:
¹	Gläubigerversammlungen werden in der Regel nicht einberufen. Erscheint jedoch aufgrund besonderer Umstände eine Anhörung der Gläubiger als wünschenswert, so kann das Konkursamt diese zu einer Versammlung einladen oder einen Gläubigerbeschluss auf dem Zirkularweg herbeiführen.
²	Nach Ablauf der Eingabefrist (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2) führt das Konkursamt die Verwertung durch; es berücksichtigt dabei Artikel 256 Absätze 2-4 und wahrt die Interessen der Gläubiger bestmöglich. Grundstücke darf es erst verwerten, wenn das Lastenverzeichnis erstellt ist.
³	Das Konkursamt bezeichnet die Kompetenzstücke im Inventar und legt dieses zusammen mit dem Kollokationsplan auf.
⁴	Die Verteilungsliste braucht nicht aufgelegt zu werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 66 - 1 Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
¹	Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
²	Mangels einer solchen Bezeichnung erfolgt die Zustellung durch Vermittlung des Betreibungsamtes des Wohnortes oder durch die Post.
³	Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post.122
⁴	Die Zustellung wird durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt, wenn:
¹	der Wohnort des Schuldners unbekannt ist;
²	der Schuldner sich beharrlich der Zustellung entzieht;
³	der Schuldner im Ausland wohnt und die Zustellung nach Absatz 3 nicht innert angemessener Frist möglich ist.123
⁵	...124

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 232 - 1 Das Konkursamt macht die Eröffnung des Konkurses öffentlich bekannt, sobald feststeht, ob dieser im ordentlichen oder im summarischen Verfahren durchgeführt wird.424
¹	Das Konkursamt macht die Eröffnung des Konkurses öffentlich bekannt, sobald feststeht, ob dieser im ordentlichen oder im summarischen Verfahren durchgeführt wird.424
²	Die Bekanntmachung enthält:
¹	die Bezeichnung des Schuldners und seines Wohnortes sowie des Zeitpunktes der Konkurseröffnung;
²	die Aufforderung an die Gläubiger des Schuldners und an alle, die Ansprüche auf die in seinem Besitz befindlichen Vermögensstücke haben, ihre Forderungen oder Ansprüche samt Beweismitteln (Schuldscheine, Buchauszüge usw.) innert einem Monat nach der Bekanntmachung dem Konkursamt einzugeben;
³	die Aufforderung an die Schuldner des Konkursiten, sich innert der gleichen Frist beim Konkursamt zu melden, sowie den Hinweis auf die Straffolge bei Unterlassung (Art. 324 Ziff. 2 StGB427);
⁴	die Aufforderung an Personen, die Sachen des Schuldners als Pfandgläubiger oder aus anderen Gründen besitzen, diese Sachen innert der gleichen Frist dem Konkursamt zur Verfügung zu stellen, sowie den Hinweis auf die Straffolge bei Unterlassung (Art. 324 Ziff. 3 StGB) und darauf, dass das Vorzugsrecht erlischt, wenn die Meldung ungerechtfertigt unterbleibt;
⁵	die Einladung zu einer ersten Gläubigerversammlung, die spätestens 20 Tage nach der öffentlichen Bekanntmachung stattfinden muss und der auch Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie Gewährspflichtige beiwohnen können;
⁶	den Hinweis, dass für Beteiligte, die im Ausland wohnen, das Konkursamt als Zustellungsort gilt, solange sie nicht einen anderen Zustellungsort in der Schweiz bezeichnen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 67 - 1 Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten. Dabei sind anzugeben:
¹	Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten. Dabei sind anzugeben:
¹	der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten sowie, wenn der Gläubiger im Auslande wohnt, das von demselben in der Schweiz gewählte Domizil. Im Falle mangelnder Bezeichnung wird angenommen, dieses Domizil befinde sich im Lokal des Betreibungsamtes;
²	der Name und Wohnort des Schuldners und gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters; bei Betreibungsbegehren gegen eine Erbschaft ist anzugeben, an welche Erben die Zustellung zu erfolgen hat;
³	die Forderungssumme oder die Summe, für welche Sicherheit verlangt wird, in gesetzlicher Schweizerwährung; bei verzinslichen Forderungen der Zinsfuss und der Tag, seit welchem der Zins gefordert wird;
⁴	die Forderungsurkunde und deren Datum; in Ermangelung einer solchen der Grund der Forderung.
²	Für eine pfandgesicherte Forderung sind ausserdem die in Artikel 151 vorgesehenen Angaben zu machen.
³	Der Eingang des Betreibungsbegehrens ist dem Gläubiger auf Verlangen gebührenfrei zu bescheinigen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 169 - 1 Wer das Konkursbegehren stellt, haftet für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230) oder bis zum Schuldenruf (Art. 232) entstehen.331
¹	Wer das Konkursbegehren stellt, haftet für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230) oder bis zum Schuldenruf (Art. 232) entstehen.331
²	Das Gericht kann von dem Gläubiger einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen.