BGE-74-III-48 - 1948-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Anfechtungsklage, Art. 285 ff. SchKG.1. Art. 287 Z. 1 kann nicht angerufen werden bei einer zum...

S. 48 / Nr. 15 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 74 III 48

15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. März 1948 i. S. Imma-Gesellschaft
gegen Baur, Konkursmasse.

Regeste:
Anfechtungsklage, Art. 285 ff . SchKG.
1. Art. 287 Z. 1 kann nicht angerufen werden bei einer zum vornherein, wenn
auch nicht mit öffentlicher Beurkundung vereinbarten Grundpfandbestellung.
2. Die schon bei der Darlehensgewährung ausbedungene Ausstellung eines
Schuldbriefs ist keine Tilgung im Sinne von Art. 287 Z. 2.
3. Nach Art. 288 anfechtbare Pfandbestellung für ein Darlehen zur Befriedigung
einzelner Gläubiger, bei schwerer Überschuldung und erkennbar geringer
Aussicht auf Sanierung. Die Anfechtung der Pfandbestellung oder der Zahlung an
die begünstigten Gläubiger steht der Konkursmasse zur Wahl.
Action révocatoire, art. 285 et suiv. LP.
1. L'art. 287 ch. 1 ne peut être invoqué au sujet d'un droit de gage
immobilier sur la constitution duquel les parties s'étaient précédemment mises
d'accord, alors même que leur convention n'aurait pas été faite en la forme
authentique.
2. La délivrance d'une cédule hypothécaire n'est pas un payement dans le sens
de l'art. 287 ch. 2 lorsqu'elle a déjà été stipulée lors du prêt.
3. Révocabilité (selon l'art. 288 CP) d'un droit de gage immobilier constitué
en garantie d'un emprunt destiné à rembourser certains créanciers alors que le
débiteur est surendetté et qu'il est reconnaissable qu'il y a eu de chance
qu'il puisse assainir sa situation. La masse peut à son choix attaquer soit la
constitution du droit de gage soit les payements faits aux créanciers
avantagés.
Azione revocatoria, art. 286 e seg. LEF.
1. L'art. 287, cifra 1, non può essere invocato quando si tratta d'un diritto
di pegno immobiliare, sulla cui costituzione le parti si erano messe
precedentemente d'accordo anche se la toro convenzione non rivesta la forma di
atto pubblico.

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2. L'emissione d'una cedola ipotecaria non rappresenta un pagamento ai sensi
dell'art. 287, cifra 2, quando sia già stata stipulata all'atto del mutuo.
2. Revocabilità, secondo l'art. 288 LEF, d'un diritto di pegno immobiliare
costituito a garanzia d'un prestito destinato al rimborso di certi creditori,
quando il debitore è oberato e le probabilità d'un risanamento appaiono
esigue. La massa può a sua scelta impugnare la costituzione del diritto di
pegno o i pagamenti fatti ai creditori avantaggiati.

A. Die Klägerin gewährte dem Überschuldeten, von mehreren Gläubigern
betriebenen, von einem der Hauptgläubiger mit Strafklage wegen Betruges
bedrohten Heinrich Baur, Landwirt und Viehhändler, im Februar 1946 Barmittel
von Fr. 10,000. gegen einen auf dessen Liegenschaft zu ihren Gunsten neu zu
errichtenden Schuldbrief im gleichen Betrage. Sie leistete am 25. und 26.
Februar 1946 gemäss dieser Vereinbarung im Auftrag und auf Rechnung des
Schuldners folgende Zahlungen:
an den mit Strafklage drohenden Bürgisser Fr. 4000.--
an Meier, Delsberg, der es auf das Viehhandelspatent abgesehen hatte
Fr. 3500.--
an das Betreibungsamt für Aufschubsraten an mehrere Gläubiger
Fr. 1400.--
an die Zürcher Kantonalbank zur Ablösung des soweit abbezahlten
Schuldbriefes Fr. 950.20
Rest «offenbar für Spesen etc.» Fr. 149.80
zusammen Fr. 10000.--
wogegen ihr am 26. Februar vereinbarungsgemäss ein Schuldbrief (mit Fr.
43,000. Kapitalvorgang) ausgestellt wurde.
B. In dem am 11. Juli 1946 infolge Insolvenzerklärung über Heinrich Baur
eröffneten Konkurse wurde die:Forderung der Klägerin von Fr. 10,000. mit Zins
seit 26. Februar 1946 bis zur Konkurseröffnung in fünfter Klasse kolloziert,
unter Ablehnung des Grundpfandreohts, da dieses im Sinne von Art. 287 Ziff. 1
und Art. 288 SchKG

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anfechtbar begründet worden sei. Die Klägerin erhob gegen die Masse
Kollokationsklage mit dem Antrag auf Anerkennung des Grundpfandrechts. Der
erstinstanzliche Richter wies die Klage ganz ab, das Obergericht des Standes
Zürich hiess sie mit Urteil vom 5. Dezember 1947 hinsichtlich des Teilbetrages
von Fr. 950.20, d.h. des Gegenwertes des mit dem Darlehen der Klägerin
abgelösten Schuldbriefes der Kantonalbank, gut.
C. Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin daran fest, dass die
Klage im vollen Umfange gutzuheissen sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Anfechtungsgrund des Art. 287 Ziff. 1 SchKG haben die kantonalen
Gerichte mit Recht verneint. Daraus, dass die Klägerin die Zahlungen
zuvorkommend schon vor der Schuldbrieferrichtung vornahm (wofür übrigens durch
Ablösung des Schuldbriefes der Kantonalbank erst Raum geschaffen werden
musste), folgt nichts für die Anwendung von Art. 287 Ziff. 1 SchKG. Diese
Vorschrift sieht nach ihrem Grund und Zweck die erleichterte Anfechtung
derjenigen Pfandbestellungen vor, die für an und für sich ungesicherte
Forderungen erst nachträglich vereinbart und vorgenommen werden. Hier aber war
das Darlehen von vorneherein nur gegen die Errichtung eines Schuldbriefes
zugunsten der Klägerin zugestanden worden. Lag auch bei der Vornahme der
Zahlungen noch keine öffentlich beurkundete Verpflichtung zur Errichtung eines
Grundpfandes vor (Art. 799 Abs. 2 ZGB), so war das Darlehen doch nur gegen das
erwähnte Sicherstellungsversprechen gewährt worden. Das schliesst die
Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 1 aus gleichwie im Fall eines allgemeinen,
nicht öffentlich beurkundeten Sicherstellungsversprechens, das dann durch
Grundpfandbestellung vollzogen wurde (BGE 62 III 64).
2. Das Obergericht hält dafür, wenn nicht Art. 287 Ziff. 1, so sei dagegen
Ziff. 2 daselbst anwendbar;

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denn die Schuldbrieferrichtung bedeute Tilgung eines Darlehens durch ein
ungewöhnliches Zahlungsmittel. Dem ist angesichts der Vereinbarung, wonach das
Darlehen eben sogleich in einem Schuldbrief zu konsolidieren war, nicht
beizustimmen. Die Schuldbrieferrichtung war hier keine (ungewöhnliche)
Tilgungsmassnahme, sondern die schon im Darlehensvertrag vereinbarte, zu
dessen wesentlichem Inhalt gehörende Umwandlung des gewöhnlichen Darlehens in
ein Schuldbriefdarlehen. Der Schuldner hat also mit der Schuldbrieferrichtung
nichts anderes vorgekehrt, als was ihm nach der Vereinbarung oblag; er hat
nicht eine gewöhnliche Geldschuld auf ungewöhnliche Art, eben durch
Schuldbrieferrichtung, getilgt.
Eine Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 2 wäre übrigens auch dann nicht begründet,
wenn man eine Grundpfandverschreibung vereinbart und der Schuldner statt
dessen der Klägerin mit deren Einwilligung einen Schuldbrief zur Tilgung des
Darlehens ausgestellt hätte. Wenn der Schuldner zur Sicherstellung
verpflichtet war, ist auch eine ungewöhnliche Art der Tilgung bis zum
Wertbetrage der vereinbarten Sicherstellung der erleichterten Anfechtung nach
Art. 287 entzogen (BGE 71 III 88 Erw. 3).
3. Es frägt sich also nur, ob die Voraussetzungen zur Anfechtung der
Schuldbrieferrichtung nach Art. 288 SchKG erfüllt seien. Zweifellos sind durch
sie die Exekutionsrechte der Gläubigergesamtheit beeinträchtigt worden. Der
Schuldbrief begründet ein Vorzugsrecht der Klägerin am Vermögen des
Schuldners; der Gegenwert des Schuldbriefes aber kommt der Gläubigergesamtheit
nicht zugute, er war zur teilweisen Befriedigung einzelner Gläubiger bestimmt
und wurde denn auch sogleich an diese überwiesen. Dies lag in der Absicht des
Schuldners und war auch der Klägerin vollauf bekannt; sie verfügte ja über die
Darlehens-Valuta gemäss den Weisungen des Schuldners.
Bei dieser Sachlage steht der Anfechtung nach Art. 288 das Fehlen einer
Begünstigung der Klägerin selbst

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nichts entgegen. Sie kann nicht geltend machen, eine dem Schuldbrief
gleichwertige Leistung sei in das geflossen, und dadurch sei die zu ihren
Gunsten erfolgte zusätzliche Belastung seiner Liegenschaft ausgeglichen.
Vielmehr bestand der Zweck dieses Schuldbriefdarlehens gerade darin, Geld für
einzelne besonders drängende Gläubiger flüssig zu machen. Indem die Klägerin
dazu Hand bot, liess sie sich ein Vermögensstück, das dem Zugriff der
Gläubigergesamtheit unterlag, verpfänden für eine Leistung, die, wie sie
bestens wusste, nicht in das für die Gläubigergesamtheit verwertbare
Aktivvermögen des Schuldners fiel (BGE 65 III 147 Erw. 5).
4. Zuzugeben ist, dass die teilweise Befriedigung einiger drängender
Gläubiger unter Belastung der Liegenschaft des Schuldners nur das Mittel zu
dem andern Zwecke war, ihn wenn möglich vor dem finanziellen Zusammenbruch,
d.h. dem Konkurse, zu bewahren. Die Klägerin war nicht nur von dem bedrängten
Schuldner, sondern auch von Gläubigerseite um rasche Gewährung eines Darlehens
angegangen worden. Einige Hauptgläubiger hatten sich an den Rechtsanwalt Dr.
Indermaur gewendet, und man fasste den Abschluss eines sogenannten
Stillhalteabkommens ins Auge, wonach der Schuldner in Zukunft unter Aufsicht
eines Konsortiums weiterhin dem Viehhandel obliegen und die jährlichen
Reingewinne zur Abzahlung seiner Schulden verwenden sollte. Der von Dr.
Indermaur mit der Prüfung der finanziellen Situation des Schuldners
beauftragte Bücherexperte Lippuner stellte nach Angaben des Schuldners über
maximal erzielbare Umsätze eine «budgetierte Betriebsrechnung» auf. Darin
errechnete er bei Annahme eines jährlichen Umsatzes von 400 Kühen und 70
Pferden einen jährlichen Reingewinn von Fr. 28,000., der zur Abzahlung der
Schulden zur Verfügung stünde. Indessen war laut einer ungefähren
Vermögensaufstellung per 10. Februar 1946 ein Passivenüberschuss von Fr.
422,311. vorhanden,

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und der Klägerin, deren Verwaltungsratspräsident Adolf Guggenbühl einer
Besprechung auf dem Büro des Dr. Indermaur beiwohnte, war die Überschuldung
und die bedrängte Lage des Schuldners bekannt. Mit einem Darlehen von Fr.
10,000. konnte diese Lage keineswegs gemeistert werden, auch nicht mit
gewissen weitern Aufwendungen, die die Klägerin auf sich nahm. Ohne eine
durchgreifende Sanierung musste der Konkurs als unvermeidlich erscheinen. Nun
waren freilich die paar Hauptgläubiger, die unter Mitwirkung von Dr. Indermaur
miteinander verhandelten, vorerst optimistisch gesinnt. Aber nach den
Erklärungen dieses Rechtsanwaltes wären Schulden von etwa Fr. 150,000. bis
200,000. vom geplanten Stillhalteabkommen nicht erfasst worden. Zudem
steckten die Verhandlungen zur Zeit der Darlehensgewährung durch die Klägerin
noch in den Anfängen. Am Tage der Schuldbrieferrichtung, dem 26. Februar 1946,
richtete Dr. Indermaur ein Rundschreiben an etwa zehn Hauptgläubiger (mit
Forderungen von mindestens Fr. 20,000.), mit der Einladung zu einer
Gläubigerversammlung auf den 4. März. Er bezeichnete die Lage des Schuldners
als «so prekär, dass nur einschneidende und positive Massnahmen erlauben
werden, den Viehhandel fortzusetzen und die Schulden langsam zu tilgen». In
der Tat hätte es selbst nach der auf besonders günstigen Annahmen beruhenden
Betriebsrechnung von Lippuner zur Abzahlung der Schulden, und zwar ohne
Verzinsung, 18 Jahre gebraucht. Die Unterlagen dieser Aufstellung waren
übrigens unzuverlässig. Nach dem vom Richter eingeholten Bericht des
kantonalen Veterinäramtes hatte Baur in keinem Jahr einen Umsatz von mehr als
195 Stück erzielt (Pferde, Grossvieh, Kälber und Schweine zusammengerechnet).
«Übereilte Schritte eines oder einzelner Gläubiger», heisst es sodann in dem
erwähnten Rundschreiben, «würden sofort zu einer unwiderruflichen finanziellen
Katastrophe, d.h. zum Konkurse führen. Die vorhandenen Aktiven würden nur

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erlauben, eine ganz minime Dividende auszuschütten.» Das Schreiben richtete
sich nur an einen Teil der Gläubiger, weil man die Angelegenheit nicht
vorzeitig publik machen wollte. Mit den andern Gläubigern stand man also noch
gar nicht in Verbindung (zur zweiten Gläubigerversammlung im Konkurse wurden
deren 76 einberufen). Die am 4. März 1946 im Strohhof in Zürich abgehaltene
Versammlung verlief ergebnislos, da niemand genügend Mittel zur Verwirklichung
des entworfenen Hilfsplanes zur Verfügung stellen wollte. Hierauf
distanzierten sich von diesem Plan selbst solche Gläubiger, die zuvor dafür
eingetreten waren. Bürgisser beantragte am 20. März 1946 die Konkurseröffnung
ohne vorgängige Betreibung, die in erster Instanz ausgesprochen, in oberer
Instanz dann freilich zufolge Rückzuges des Konkursbegehrens aufgehoben wurde;
doch sah sich der Schuldner im Juli 1946 veranlasst, selber durch
Insolvenzerklärung den Konkurs herbeizuführen. Dass eine umfassende, die
Konkursgefahr beseitigende Sanierung zur Zeit der Gewährung des
Schuldbriefdarlehens der Klägerin in einigermassen sicherer Aussicht stand,
haben die Vorinstanzen demnach mit Recht verneint. Trotz der Hilfeleistung der
Klägerin und der im Gange befindlichen Verhandlungen einiger Hauptgläubiger
war damals die Konkursgefahr gross, wie dies ja auch aus den erwähnten
Ausführungen des Rundschreibens vom 26. Februar 1946 hervorging. Blosse
unsichere Hoffnungen, wie sie damals höchstens gehegt werden konnten, waren
nicht geeignet, die Belastung von Vermögenswerten des Schuldners zwecks
Begünstigung einzelner drängender Gläubiger der Anfechtung nach Art. 288 SchKG
zu entziehen. Für den Fall des Konkurses, mit dem durchaus zu rechnen war,
stand der Pfanderwerb der Klägerin unter dem Vorbehalte der Anfechtung. Daran
ändert auch die von der Klägerin vor dem Geschäftsabschluss beim
Gläubigeranwalte Dr. Indermaur eingeholte Auskunft nichts, die dahin lautete,
der Schuldner sei noch aufrechtstehend und zur

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Grundpfanderrichtung befugt, und diese sei bei entsprechender Gegenleistung
nicht anfechtbar. Dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin, der vom
Obergericht als gewiegter Geschäftsmann bezeichnet wird, konnte die Gefahr der
Benachteiligung der Gläubigergesamtheit nicht entgehen.
5. Der erstinstanzliche Richter hätte die Anfechtung als
rechtsmissbräuchlich abgelehnt, wenn sie nur gerade von denjenigen Gläubigern
ausginge, die die Klägerin zur Darlehensgewährung gegen solche Sicherstellung
veranlasst hatten. Er hat mit Recht eine derartige Einwendung gegenüber der
Konkursmasse nicht zugelassen, die ja die Interessen der Gläubigergesamtheit
vertritt.
Eine andere Frage ist, ob in erster Linie nicht die Grundpfandbestellung
zugunsten der Klägerin, sondern die aus deren Darlehen erfolgten Zuwendungen
an die begünstigten Gläubiger hätten angefochten werden sollen. Soweit dies
mit dem Erfolg geschehen wäre, die betreffenden Beträge dem Konkursvermögen
zuzuführen, könnte es bei der Grundpfandbestellung zugunsten der Klägerin
bleiben. Diese hat indessen keinen Anspruch darauf, dass vorerst versucht
werde, den Gegenwert des Schuldbriefes durch solche Anfechtung zur Masse zu
ziehen, um den Schuldbrief in entsprechendem Umfange bestehen zu lassen. Der
Masse stand frei, von den konkurrierenden Anfechtungsansprachen zuerst und
allfällig nur denjenigen gegen die Klägerin, durch Einrede gegen das zur
Kollokation angemeldete Grundpfandrecht, geltend zu machen. Ob die Zuwendungen
an die aus dem Darlehen der Klägerin teilweise befriedigten Gläubiger
gleichfalls anfechtbar sind, steht im übrigen dahin, da diese Gläubiger nicht
in die Lage gekommen sind, am Prozesse teilzunehmen und allfällige
Einwendungen vorzubringen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteils des Obergerichtes des Standes
Zürich vom 5. Dezember 1947 bestätigt.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.501
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.501
²	Possono domandare la revocazione:
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).503
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.504

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.510
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.511

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 288 - 1 Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
¹	Sono infine revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri.
²	Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non poteva rendersi conto dell'intenzione di recar pregiudizio. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.513

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.510
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.511

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:508
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.510
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.511

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 799 - 1 Il pegno immobiliare nasce coll'iscrizione nel registro fondiario, riservate le eccezioni stabilite dalla legge.
¹	Il pegno immobiliare nasce coll'iscrizione nel registro fondiario, riservate le eccezioni stabilite dalla legge.
²	Il negozio giuridico di costituzione del pegno immobiliare richiede per la sua validità l'atto pubblico.640