BGE-73-IV-164 - 1947-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.Auch wer nur Handlungen vornimmt, mit denen wie er weiss, der Gefahr...

S. 164 / Nr. 43 Strafgesetzbuch (d)

BGE 73 IV 164

43. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1947 i.S. Erismann gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.
Auch wer nur Handlungen vornimmt, mit denen wie er weiss, der Gefahr nicht
beizukommen ist, lässt den Hülflosen im Stiche.
Die Unterlassung muss mit dem Fortbestand der Gefahr für das Leben oder der
schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit kausal sein.
Vorsatz, untauglicher Versuch der Aussetzung.
Art. 127 ch. 1 al. 2 OP.
Celui qui se borne à accomplir des actes qu'il sait être impuissants à
détourner le danger commet un abandon au sens de l'art. 127 ch. 1 al. 2

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Il doit y avoir un lien de causalité entre l'abandon et l'existence du danger
de mort ou du danger grave et imminent pour la santé.
Intention, délit impossible
Art. 127, cifra 1, cp. 2 CP.
Colui che si limita a compiere degli atti che sa essere inefficaci ad
allontanare il pericolo, si rende colpevole d'un abbandono a'sensi dell'art.
127, cifra 1, cp. 2 CP.
Deve esistere un nesso causale l'abbandono e il pericolo di morte o il il
grave imminente pericolo di perdita della salute Intenzione, reato
impossibile.

A. Liselotte Erismann schlug am Vormittag des 9. November 1945 ihr
dreijähriges Kind Ursula mit einer Teppichbürste auf das Gesäss und schüttelte
es heftig, weil es weinte und nicht sagte warum. Wahrscheinlich unter dem
Einfluss des Schüttelns platzte im Gehirn des Kindes eine Geschwulst. Deshalb
wurde das Kind unmittelbar nachher bewusstlos und brach zusammen. Es fing
merkwürdig zu atmen an, sein Puls nahm zu, eine Pupille veränderte sich, das
Gesicht wurde bleich und wächsern, und das Kind begann schliesslich am ganzen
Körper zu zucken. Obschon Frau Erismann, die früher Krankenpflegerin gewesen
war, in diesen Erscheinungen Anzeichen einer schweren Erkrankung oder
Verletzung erkannte, welche ihr den Beizug eines Arztes aufdrängten,
benachrichtigte sie keinen solchen. Freilich hätte, wie sich aus einem im
Strafverfahren eingeholten Gutachten ergibt, auch ein Arzt das Leben Ursulas
nicht retten können und war es auch nicht nötig, dem tief bewusstlosen Kinde
Leiden und Schmerzen zu ersparen. Frau Erismann wusste das aber nicht. Ihr
Verhalten wurde vom Gedanken bestimmt, man würde den Zustand des Kindes auf
eine Überschreitung des Züchtigungsrechts zurückführen und sie dafür zur
Rechenschaft ziehen, wenn die Sache auskäme. Sie legte das Kind ins Bett, zog
ihm Socken an, gab ihm Wärmeflaschen, rieb ihm die Glieder und färbte das
bleiche Gesicht mit Rot. Schliesslich legte sie sich selbst zum Schlafe
nieder. Ohne weiter betreut worden zu sein und das Bewusstsein wieder erlangt
zu haben, starb das Kind

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um drei Uhr des 10. November. Frau Erismann schaffte die Leiche in einem Paket
nach St. Gallen, damit ihre Mutter sie verbrenne, und meldete der Polizei das
Kind als vermisst.
B. - Am 15. April 1947 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Liselotte
Erismann der Aussetzung im Sinne von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der
Irreführung der Rechtspflege und der Anstiftung zu Begünstigung schuldig,
verurteilte sie zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis und entzog ihr die
elterliche Gewalt über ihren Knaben Hansjörg. Den Tatbestand der Aussetzung
erblickte das Obergericht darin, dass Frau Erismann das offensichtlich in
Gefahr schwebende und ihrer Obhut unterstellte Mädchen nicht durch einen Arzt
hatte betreuen lassen.
C. Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil
sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der Aussetzung
an das Obergericht zurückzuweisen.
Sie macht geltend, die Nichtzuziehung eines Arztes sei nur dann Aussetzung,
wenn die Unterlassung in der Absicht, sich eines Hülflosen zu entledigen,
begangen werde. Diese Absicht habe sie nicht gehabt. Auch könnte ihr nur dann
vorgeworfen werden, dass sie das Kind im Stiche gelassen habe, wenn sie es
verlassen oder sich vollkommen passiv verhalten hätte. Sie habe sich indes um
das Kind bekümmert, ihm die Glieder gerieben usw. Die Nichtverschaffung
ärztlichen Beistandes sei kein Imstichelassen. Ferner fehle der zum Tatbestand
der Aussetzung gehörende Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassung und dem
Fortbestand der Gefahr. Endlich bejahe die Vorinstanz zu Unrecht den Vorsatz.
Die Beschwerdeführerin habe nicht deshalb keinen Arzt beigezogen, weil sie
gewollt und gebilligt hätte, die Gefahr weiterbestehen zu lassen. Sie habe
auch nicht gewusst, dass durch ihre Unterlassung eine Gefahr für das Leben
oder eine schwere unmittelbare Gefahr für die Gesundheit des Kindes
weiterbestehe.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei
abzuweisen.

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Der Kassationshof zieht in Erwägung:
l. - Art. 127 Ziff. 1 StGB unterscheidet zwei Fälle der Aussetzung einmal den,
wo jemand einen Hülflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu
sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren
Gefahr für die Gesundheit aussetzt (Abs. 1), und sodann den Fall, wo jemand
einen Hülflosen, der unter seiner Obhut steht oder für den er zu sorgen hat,
in einer Gefahr für das Leben oder in einer schweren unmittelbaren Gefahr für
die Gesundheit im Stiche lässt (Abs. 2). Im ersten Falle besteht das
Verbrechen darin, dass der Täter die Gefahr für den Hülflosen herbeiführt, im
zweiten darin, dass er einer schon bestehenden Gefahr, die zu beseitigen er
verpflichtet ist, nicht entgegenarbeitet. Wie Art. 111 ff . StGB sich gegen die
Verletzung von Leib und Leben wenden, gehört Art. 127 zu den Bestimmungen,
welche die blosse Gefährdung dieser Rechtsgüter sühnen wollen (vgl. ZÜRCHER,
Erläuterungen zum VE 125 f.). Das ergibt sich aus der Einordnung des Art. 127
unter den Randtitel «4. Gefährdung des Lebens und der Gesundheit». Für den im
zweiten Absatz geregelten Fall im besondern geht es auch daraus hervor, dass
das Gesetz für dieses Verbrechen die gleiche Strafe androht wie für den im
ersten Absatz geordneten typischeren Fall der Aussetzung, die Herbeiführung
der Gefahr oder Aussetzung im engeren Sinne.
Für den objektiven Tatbestand des zweiten Absatzes ergibt sich daraus einmal,
dass nicht nur «im Stiche lässt», wer den Hülflosen in der Gefahr verlässt
(sich von ihm entfernt) oder sich vollständig passiv verhält, sondern auch,
wer sich zwar um ihn bemüht, aber nicht die zur Beseitigung der Gefahr nötigen
Massnahmen trifft. Wer nur Handlungen vornimmt, mit denen, wie er weiss, der
Gefahr nicht beizukommen ist, ist grundsätzlich gleich strafwürdig wie einer,
der überhaupt nichts vorkehrt oder den Hülflosen verlässt. Ein Grund, der den
Gesetzgeber hätte bewegen können, hier einen Unterschied zu machen, besteht
nicht. Die Wendung «im Stiche lassen»

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umschreibt jede Art der Nichtleistung der nötigen Hilfe. Daher schliessen die
Bemühungen der Beschwerdeführerin (Reiben der Glieder usw.), die sich zum
vorneherein nicht eigneten, ihr mit dem Tode ringendes Kind zu retten, die
Anwendung von Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 objektiv nicht aus.
Anderseits genügt es nicht, dass die Beschwerdeführerin die Beiziehung eines
Arztes, die sich ihr aufdrängte, unterlassen hat. Nicht jedes unmoralische
Verhalten macht objektiv den Tatbestand des Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 aus,
sondern nur die Verletzung einer Rechtspflicht, und eine solche besteht für
den, der einen Hülflosen in seiner Obhut hat oder für einen solchen sorgen
muss, nur insoweit, als es in seiner Macht steht, die Gefahr abzuwenden. Wie
der Täter im Falle des ersten Absatzes von Art. 127 Ziff. 1 die Gefahr
schafft, unterlässt er es in dem durch den zweiten Absatz geregelten Falle,
sie zu beseitigen, wo er sie beseitigen könnte. Etwas zu tun, was nichts
nützt, verlangt diese Bestimmung von ihm nicht. Daher war die
Beschwerdeführerin objektiv nicht verpflichtet, einen Arzt beizuziehen. Ein
solcher hätte nach menschlichem Ermessen das Leben des Kindes nicht retten und
dem Kinde Schmerzen, die es wegen seiner tiefen Bewusstlosigkeit gar nicht
empfand, nicht ersparen können. Der Kausalzusammenhang zwischen der
Unterlassung und dem Fortbestand der Gefahr fehlt. Die Beschwerdeführerin kann
daher nicht wegen vollendeter Aussetzung bestraft, werden.
2. Dass ärztliche Hilfe nichts genützt hätte und daher nicht nötig war,
wusste die Beschwerdeführerin nicht. Sie stellte sich, wie die Vorinstanz
ausführt, im Gegenteil vor, dass das Kind einen Arzt nötig habe, war also der
Meinung, ihm durch ihre Unterlassung in einer Gefahr für das Leben oder in
einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit eine Hilfe
vorzuenthalten, die sie ihm zu verschaffen verpflichtet sei. Indem sie trotz
dieses Bewusstseins den Arzt nicht beizog, billigte sie notwendigerweise den
Erfolg, den die Unterlassung nach

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ihrer Vorstellung zur Folge hatte, nämlich den Fortbestand der Gefahr; sie hat
diesen Erfolg gewollt. Ihr Vorsatz ging somit auf die Erfüllung eines
Tatbestandes, der, wenn auch die objektiven Voraussetzungen gegeben wären,
unter Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallen würde. Dass zum Vorsatz, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht, die Kenntnis der Hirnerkrankung des Kindes
gehört hätte, ist nicht richtig. Es genügt, dass die Beschwerdeführerin, ohne
die Ursache zu kennen, das Kind in einer Gefahr für das Leben oder in einer
schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit sah. Das aber kann sie mit
der Nichtigkeitsbeschwerdc nicht bestreiten; der Kassationshof ist an die
tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts gebunden (Art. 273 Abs. 1 lit.
b , 277bis BStP). Nach diesen Feststellungen verhielt es sich nicht so, dass
die Beschwerdeführerin etwa glaubte, das Kind befinde sich nur in einem auf
die Züchtigung zurückzuführenden Erschöpfungszustand, aus dem es sich erholen
werde. Vielmehr hat sie nach ihrer eigenen Darstellung im Laufe des
Nachmittags erkannt, das es ein Leiden habe, das die Beiziehung eines Arztes
nötig mache, und hat davon nur abgesehen, weil sie fürchtete, man werde ihr
doch nicht glauben, dass sie das Kind nicht schwer gezüchtigt habe. Auch auf
diesen Beweggrund kommt nichts an. Art. 127 Ziff. l Abs. 2 lässt den Vorsatz,
d.h. das Wissen und Wollen um die objektiven Merkmale der Tat genügen, ohne
einen bestimmten Beweggrund zu verlangen. Insbesondere verlangt die Bestimmung
nicht, dass der Täter die Absicht habe, sich des Hülflosen zu entledigen.
War somit der Vorsatz auf einen Erfolg gerichtet (Nichtbeseitigung der
Gefahr), mit dem die der Beschwerdeführerin vorgeworfene Unterlassung
(Nichtbeiziehung eines Arztes) nicht kausal zusammenhing, weil er auch sonst
eingetreten wäre (die Gefahr auch mit ärztlicher Hilfe nicht hätte beseitigt
werden können), so liegt ein untauglicher Versuch im Sinne des Art. 23 Abs. l
StGB vor. Das Kind befand sich in einer Lage, in der es nicht mehr

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Gegenstand einer Aussetzung sein konnte, weil nichts mehr taugte, es aus der
Gefahr zu retten.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil
hinsichtlich der Verurteilung wegen Aussetzung aufgehoben und die Sache zur
Neubemessung der Strafe, unter Annahme untauglichen Versuchs der Aussetzung
gemäss Art. 127 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 23 , StGB, an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
¹	Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
²	Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine celui qui, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
³	Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
⁴	Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 23 - 1 Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
¹	Si, de sa propre initiative, l'auteur a renoncé à poursuivre l'activité punissable jusqu'à son terme ou qu'il a contribué à empêcher la consommation de l'infraction, le juge peut atténuer la peine ou exempter l'auteur de toute peine.
²	Si plusieurs auteurs ou participants prennent part à l'acte, le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine celui qui, de sa propre initiative, a contribué à empêcher la consommation de l'infraction.
³	Le juge peut également atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant dont le désistement aurait empêché la consommation de l'infraction si d'autres causes ne l'avaient évitée.
⁴	Le juge peut atténuer la peine ou exempter de toute peine l'auteur ou le participant si celui-ci s'est, de sa propre initiative, sérieusement efforcé d'empêcher la consommation de l'infraction et que celle-ci a été commise indépendamment de sa contribution.