BGE-72-IV-150 - 1946-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - 1. Art. 140 Ziff. 1 StGB. Veruntreuung von Sachen Toter durch den Abwart einer städtischen...

S. 150 / Nr. 43 Strafgesetzbuch (d)

BGE 72 IV 150

43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. November 1946 i.S. Ruch
gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Zürich.

Regeste:
1. Art. 140 Ziff. 1 StGB. Veruntreuung von Sachen Toter durch den Abwart einer
städtischen Leichenhalle.
Sind die Sachen «anvertraut»? (Erw. 1).
Sind es «fremde» oder herrenlose Sachen? (Erw. 2).
Rechtsirrtum (Art. 20 StGB)? (Erw. 3).
2. Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Störung des Totenfriedens durch Verunehrung
eines Leichnams? (Erw. 4).
1. Art. 140 ch. 1 CP. Abus de confiance commis sur des choses ayant appartenu
à des morts par le gardien d'une morgue municipale.
S'agit-il de choses confiées? (consid. 1).
S'agit-il de choses appartenant à autrui ou de choses sans maître? (consid.
2).
Erreur de droit (art. 20 CP)? (consid. 3).
2. Art. 262 ch. 1 al. 3 CP. Atteinte à la paix des morts par profanation d'un
cadavre humain? (consid. 4).
1. Art. 140, cifra 1 CP. Appropriazione indebita di cose appartenute a dei
morti commessa da un guardiano d'un obitorio comunale.
Trattasi di cose «affidate»? (consid. 1).
Trattasi di cose altrui o di cose senza padrone? (consid. 2).
Errore di diritto (art. 20 CP)? (consid. 3).
2. Art. 262, cifra 1, cp. 3 CP. Turbamento della pace dei defunti mediante
profanazione d'un cadavere umano? (consid. 4).

A. Ruch stand vom 29. Oktober 1939 an als Abwart einer Leichenhalle im
Dienste der Stadt Zürich. Zu seinen Amtspflichten gehörte unter anderem die
Annahme und

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Herausgabe der Leichen. Solche wurden oft in den Kleidern in die Halle
gebracht, namentlich wenn es Leichen von Verunfallten waren, die durch den
Sanitätsdienst der Stadt Zürich eingeliefert wurden. Ruch hatte dann die
Kleider und allfällige auf der Leiche zurückgebliebene andere Sachen in den in
der Leichenhalle befindlichen Schränken aufzubewahren, sie sofort dem
städtischen Bestattungsamt zu melden und dessen Weisungen abzuwarten. Das
Bestattungsamt ersuchte die Angehörigen der Verstorbenen, die Sachen beim
Abwart der Leichenhalle abzuholen, ansonst es darüber verfüge. Es kam vor,
dass die Angehörigen auf die Herausgabe der Kleider verzichteten oder dass der
Verstorbene keine Angehörigen hatte. Das Bestattungsamt wies dann die Kleider
städtischen oder privaten Fürsorgeeinrichtungen zu oder liess sie, wenn sie
unbrauchbar waren, verbrennen. Ruch hatte von seinen Amtspflichten Kenntnis;
der Vorsteher des Bestattungsamtes rügte ihn wiederholt, weil er
zurückgebliebene Kleider nicht oder nicht sofort dem Amte gemeldet hatte.
In der Zeit vom 29. Oktober 1939 bis 27. Mai 1943 nahm Ruch von den Sachen,
die er dem Bestattungsamte hätte melden sollen, insgesamt 22 Kleidungs- und
Wäschestücke, 7 Paar Schube, 2 Fingerringe und 2 Goldkronen, die sich infolge
Unfalles oder Selbstmordes von den Zähnen der Getöteten gelöst hatten, an
sich, in der Absicht, sie zu behalten und sich damit unrechtmässig zu
bereichern.
Am 20. Mai 1943 erhielt Ruch von der Schwester und vom Ehemann einer in der
Halle aufgebahrten Toten den Auftrag, am folgenden Tage in Anwesenheit der
erstgenannten Angehörigen nachzusehen, ob der Mund der Verstorbenen eine
Goldbrücke berge, und, wenn ja, diese herauszunehmen. Ruch untersuchte indes
den Mund der Verstorbenen am Morgen des 21. Mai bevor ihre Schwester eintraf
und zog der Toten vier Zähne aus, von denen einer eine Goldkrone trug. Die
Goldbrücke will er nicht vorgefunden haben.
B. Das Obergericht des Kantons Zürich. vor welchem

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sich Ruch in zweiter Instanz zu verantworten hatte, würdigte die Aneignung von
Kleidungs- und Wäschestücken, Schuhen, Fingerringen und Goldkronen als
Diebstahl im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB und das Öffnen des Mundes einer
Toten mit nachfolgendem Ausziehen von Zähnen als Störung des Totenfriedens im
Sinne von Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Es verurteilte Ruch am 21. Juni 1946
zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten.
C. Gegen dieses Urteil führt Ruch Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf
Rückweisung zur Freisprechung in beiden Punkten.
Gegen die Verurteilung wegen Diebstahls macht er geltend, die weggenommenen
Sachen seien herrenlos gewesen. Jedenfalls habe er sie für herrenlos gehalten,
weshalb er wegen irriger Vorstellung über den Sachverhalt (Art. 19 StGB) nicht
bestraft werden könne. Das vom Obergericht festgestellte Bewusstsein der
Rechtswidrigkeit seines Handelns habe bloss im Bewusstsein, eine
Dienstvorschrift zu verletzen, bestanden, nicht im Bewusstsein, im Sinne des
Art. 137 fremde Sachen wegzunehmen.
Die Verurteilung wegen Störung des Totenfriedens ficht der Beschwerdeführer
an, weil er nicht das Bewusetsein oder die Absicht gehabt habe, einen Leichnam
zu verunehren; er habe bloss deshalb nicht auf die Schwester der Verstorbenen
gewartet, weil er Zeit habe gewinnen wollen, damit die Arbeit erledigt sei,
wenn die Leiche abgeholt werde. Er habe die Tat als Berufshandlung aufgefasst.
D. Der Staatsanwalt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer konnte sich an den Sachen, die er sich angeeignet
hat, nicht des Diebstahls schuldig machen, denn sie waren ihm im Sinne des
Art. 140 Ziff. 1 StGB anvertraut. Das Obergericht verneint dieses

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Merkmal der Veruntreuung, weil er an den Sachen nicht eigenen Gewahrsam
ausgeübt, sondern sie lediglich in Erfüllung einer dienstlichen Pflicht im
Auftrage des Bestattungsamtes im Schranke zu versorgen und nachher den
Angehörigen der Verstorbenen herauszugeben gehabt habe; ein
Vertrauensverhältnis, das ihn in erhöhtem Masse der Versuchung ausgesetzt
hätte, die Sachen in eigenem Nutzen zu verwenden, habe nicht bestanden. Allein
gerade das, was der Beschwerdeführer nach der Feststellung des Obergerichts
mit den den Leichen abgenommenen Sachen auf Grund seiner dienstlichen
Pflichten vorzukehren hatte, bis das Bestattungsamt weiter darüber verfügte,
zeigt, dass ihm diese Sachen, wenn auch bloss für kurze Zeit, anvertraut
waren. Seine Dienststellung machte ihm diese Sachen nicht bloss zugänglich,
sondern sie verpflichtete ihn, sie zu verwahren, bis die Angehörigen der
Verstorbenen sie abholten oder das Bestattungsamt sie anderweitig verwenden
liess. Sie wurden ihm schon mit der Einlieferung der Leichen zusammen mit
diesen anvertraut. Dass er daran nicht «eigenen Gewahrsam» ausübte, wie das
Obergericht sagt, ist belanglos. Die Sachen sind auch dem anvertraut, der sie
für einen anderen in Gewahrsam nimmt, so z. B. dem Dienstpflichtigen, der sie
für den Dienstherrn inne hat. Gerade auch auf solche Fälle, in denen der Täter
fremden Besitz verletzt, ohne dem Dritten die Sache im Sinne des Art. 137
«wegnehmen» zu müssen der Täter hat sie schon , ist Art. 140 StGB
anzuwenden. Dem ist auch so, falls die Beamten des Bestattungsamtes berechtigt
und in der Lage waren, die Schränke der Leichenhalle ohne Mitwirkung des
Beschwerdeführers zu öffnen und die dort verwahrten Sachen zu behändigen. Wie
der Kassationshof in BGE 71 IV 8 f. ausgeführt hat, steht die tatsächliche
Verfügungsgewalt, die der Eigentümer oder ein Dritter neben dem Täter hat, der
Anwendung des Art. 140 nicht im Wege.
2. Herrenlose Sachen können nicht veruntreut werden, da ihre Aneignung
erlaubt ist (Art. 718 ZGB). Zum

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Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gehört
denn auch, dass die Sache eine «fremde» sei. Solche fremde Sachen waren die
Kleidungs- und Wäschestücke, die Schuhe, Fingerringe und Goldkronen, welche
sich der Beschwerdeführer angeeignet hat. Das Eigentum an ihnen ging mit dem
Tode des Eigentümers ohne weiteres auf die Erben über (Art. 660 ZGB). In
Fällen, in denen der Erblasser keine erbberechtigten Personen hinterliess,
fiel es dem Gemeinwesen zu, und zwar wiederum kraft Gesetzes (Art. 466 ZGB).
Nun mögen unter den Sachen, die sich der Beschwerdeführer angeeignet hat,
freilich auch solche gewesen sein, die einem Erblasser gehört hatten, dessen
Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt des Todes amtlich festgestellt oder
offenkundig war. In solchen Fällen wurde die Ausschlagung der Erbschaft
vermutet (Art. 566 Abs. 2 ZGB), und zwar auch dann, wenn sie mangels anderer
Erben dem Gemeinwesen zugefallen wäre, haftet doch auch dieses, wenn nicht von
Amtes wegen ein Rechnungsruf vorgenommen wird, unbeschränkt für die Schulden
der Erbschaft (Art. 592 ZGB). In den erwähnten Fällen war es an sich möglich,
dass die Sachen des Erblassers herrenlos wurden. Allein der Beschwerdeführer
kam mit ihrer Aneignung zu spät. Die Gemeinde Zürich hatte sich die Sachen
schon dadurch angeeignet, dass sie mit dem Willen, sie zu Eigentum zu
erwerben, die Leiche und mit ihr auch die Sachen durch die Organe ihres
Sanitäts- oder Bestattungsdienstes im Besitz genommen hatte. In Fällen sodann,
wo Erben vorhanden waren, diese aber ihr Recht nicht geltend machten, wurden
die Sachen erst in dem Augenblick herrenlos, wo der Eigentümer gewillt war,
sein Recht aufzugeben (Art. 729 ZGB). Damit wurde aber ohne weiteres die
Gemeinde Zürich Eigentümerin, mag der Erbe sein Recht durch einen
ausdrücklichen an das Bestattungsamt gerichteten und zugunsten der Gemeinde
lautenden Verzicht, oder mag er es bloss stillschweigend aufgegeben haben. Die
Gemeinde hatte durch die Beamten des Bestattungeamtes wiederholt den Willen
bekundet, über solche

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Sachen zu verfügen, also Eigentum daran zu erwerben, Tatsächlich erwarb sie
dieses dann im Augenblick, wo der Erbe sein Recht aufgab und die Gemeinde die
Sache besass. Besitz aber hatte sie vom Augenblick an, da sie die Leichen in
Empfang nahm, also in gewissen Fällen schon mit deren Behändigung durch die
Organe des Sanitätsdienstes und in anderen spätestens mit der Einlieferung in
die Leichenhalle, also stets bevor der Beschwerdeführer sich selbst durch
Aneignung zum Besitzer der Sachen machte. Die Leichen wurden ihm ja stets als
Diener der Gemeinde zur Verwahrung übergeben, womit die Gemeinde, nicht er
persönlich ihr Besitzer und damit unmittelbar auch Besitzer der auf der Leiche
befindlichen Sachen wurde.
3. Der Beschwerdeführer hat sich nicht Tatsachen vorgestellt, die, wenn sie
wahr wären, seine Tat als Aneignung herrenloser Sachen erscheinen liessen. Was
er geltend macht, ist nicht irrige Vorstellung über den Sachverhalt im Sinne
des Art. 19 StGB, sondern unrichtige rechtliche Würdigung wahrer Tatsachen,
also Rechtsirrtum im Sinne des Art. 20 StGB. Der Beschwerdeführer will
geglaubt haben, die Sachen, die er sich aneignete, seien unter den ihm
bekannten Umständen herrenlos. Allein zur Strafmilderung oder Strafbefreiung
wegen Rechtsirrtums genügt es nicht, dass der Täter die Tatsachen rechtlich
falsch gewürdigt hat. Schon wenn er ein auch bloss unbestimmtes Empfinden
gehabt hat, etwas Unrechtes zu tun, ist die Anwendung des Art. 20 StGB
ausgeschlossen (BGE 69 IV 180, 70 IV 100). Dass der Beschwerdeführer dieses
Empfinden hatte, ist durch die Vorinstanz verbindlich festgestellt und
bestreitet er auch nicht, obwohl ihm sein Gewissen angeblich nur gesagt hat,
er verstosse gegen Dienstvorschriften.
4. Die Vorinstanz erblickt die Störung des Totenfriedens darin, dass der
Beschwerdeführer im Sinne von Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB einen Leichnam
verunehrt habe, indem er ihm in Abwesenheit der Angehörigen der Verstorbenen
vier Zähne ausriss. Der Beschwerdeführer

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war indes vom Ehemann und von der Schwester der Verstorbenen beauftragt
worden, den Mund der Toten zu öffnen und eine Goldbrücke zu entfernen. Hätte
er das in Gegenwart der Auftraggeber getan, so könnte schon objektiv von einer
Verunehrung des Leichnams nicht gesprochen werden, weil die erwähnten Personen
berechtigt waren, über die Leiche zu verfügen, und mit ihrem Auftrag einen
Zweck verfolgten, der zur Not noch gebilligt werden kann. Wenn aber der
Beschwerdeführer die Ausführung des Auftrages, so wie er lautete, nicht für
eine Verunehrung des Leichnams ansehen konnte, ist nicht anzunehmen, er sei
sich bewusst gewesen, den Leichnam deshalb zu verunehren, weil er in
Abwesenheit der Schwester vorging und, als er die Goldbrücke nicht vorfand,
einen Zahn mit einer Goldkrone und drei weitere Zähne entfernte. Die
Vorinstanz stellt denn auch weder dieses Bewusstsein noch den Willen der
Verunehrung des Leichnams fest. Ohne diese subjektiven Voraussetzungen ist
aber die Tat nicht strafbar. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer von der
Anklage der Störung des Totenfriedens freizusprechen.
5.- .....
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 1946 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 140 - 1. Chiunque commette un furto usando violenza contro una persona, minacciandola di un pericolo imminente alla vita o all'integrità corporale o rendendola incapace di opporre resistenza, è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci anni.200
¹	Chiunque commette un furto usando violenza contro una persona, minacciandola di un pericolo imminente alla vita o all'integrità corporale o rendendola incapace di opporre resistenza, è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci anni.200
²	Il colpevole è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno201 se, per commettere la rapina, si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa.
³	Il colpevole è punito con una pena detentiva non inferiore a due anni se ha eseguito la rapina come associato ad una banda intesa a commettere furti o rapine, o
⁴	La pena è una pena detentiva non inferiore a cinque anni se il colpevole ha esposto la vittima a pericolo di morte, le ha cagionato una lesione personale grave o l'ha trattata con crudeltà.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 262 - 1. Chiunque profana grossolanamente la tomba di un defunto,
¹	Chiunque profana grossolanamente la tomba di un defunto,
²	Chiunque, contro la volontà dell'avente diritto, sottrae un cadavere umano o parti di esso, ovvero le ceneri di un defunto, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 137 - 1. Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, si appropria una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, in quanto non ricorrano le condizioni degli articoli 138-140.
¹	Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, si appropria una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, in quanto non ricorrano le condizioni degli articoli 138-140.
²	Se il colpevole ha trovato la cosa o ne è entrato in possesso in modo indipendente dalla sua volontà,

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 262 - 1. Chiunque profana grossolanamente la tomba di un defunto,
¹	Chiunque profana grossolanamente la tomba di un defunto,
²	Chiunque, contro la volontà dell'avente diritto, sottrae un cadavere umano o parti di esso, ovvero le ceneri di un defunto, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 19 - 1 Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
¹	Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
²	Se al momento del fatto l'autore era soltanto in parte capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione, il giudice attenua la pena.
³	Possono tuttavia essere disposte le misure previste negli articoli 59-61, 63, 64, 67, 67b e 67e.14
⁴	I capoversi 1-3 non sono applicabili se l'autore poteva evitare l'incapacità o la scemata imputabilità e prevedere così l'atto commesso in tale stato.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 660 - 1 Gli spostamenti di terreno dall'uno all'altro fondo non producono alcuna modificazione dei confini.
¹	Gli spostamenti di terreno dall'uno all'altro fondo non producono alcuna modificazione dei confini.
²	Le porzioni di terreno ed altri materiali che per tali spostamenti passano dall'uno all'altro fondo sono soggetti alle disposizioni sulle cose trasportate e sull'unione di cose.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 566 - 1 Gli eredi legittimi ed istituiti possono rinunciare alla successione loro devoluta.
¹	Gli eredi legittimi ed istituiti possono rinunciare alla successione loro devoluta.
²	La rinuncia si presume quando l'insolvenza del defunto al momento dell'aperta successione fosse notoria o risultasse da atti officiali.