BGE-71-IV-79 - 1945-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - 1. Ein Strafmilderungsgrund braucht nicht jedesmal schon bejaht zu werden, wenn eine der in Art. 64...

S. 79 / Nr. 19 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 79

19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Mai 1945 i.S. Bösch gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Seite: 79
Regeste:
1. Ein Strafmilderungsgrund braucht nicht jedesmal schon bejaht zu werden,
wenn eine der in Art. 64 StGB genannten Voraussetzungen erfüllt ist, sondern
nur, wenn sich ausserdem die mildere Strafe, auf welche dann gemäss Art. 65
heruntergegangen werden muss, rechtfertigt.
2. Die Strafmilderung nach Art. 65 StGB geht nicht aus von der mildesten von
mehreren wahlweise angedrohten Strafen, sondern von jener Strafart, die ohne
den Strafmilderungsgrund tatsächlich angewendet würde.
1. Le juge n'a pas à retenir une circonstance atténuante chaque fois que l'une
des conditions de l'art. 64 CP est réalisée, mais seulement lorsque, en outre,
la peine plus douce qu'il y a lieu de prononcer selon l'art. 65 se justifie.
2. Lorsqu'il atténue la peine en vertu de l'art. 65 CP, le juge doit prendre
pour point de départ, non pas la plus douce parmi les différentes peines
prévues alternativement, mais le genre de peine qui aurait effectivement été
appliqué en l'absence d'une cause d'atténuation.
1. Il giudice non è tenuto a concedere una circostanza attenuante ogni
qualvolta si avveri una delle ipotesi contemplate dall'art. 64 CP, ma solo ove
la pena attenuata che risulterebbe dall'applicazione dell'art. 65 CP si
giustifichi nella specie.
2. Punto di partenza per l'attenuazione della pena a sensi dell'art. 65 CP non
è quella più mite di diverse pene alternativamente contemplate dalla legge, sì
bene la specie di pena che andrebbe applicata in difetto di una circostanza
attenuante.

Das Obergericht des Kantons Luzern erklärte Bösch am 10. Februar 1945 des
wiederholten Betruges schuldig, weil er in den Jahren 1934 und 1935 von drei
stellensuchenden Arbeitern unter falschen Angaben über sein Geschäft insgesamt
Fr. 14,700. als Darlehen aufgenommen hatte. Es nahm mildernde Umstände nach §
70 Ziff. 1 lit. d des luzernischen Kriminalstrafgesetzes an und verurteilte
den Angeklagten in Anwendung kantonalen Rechts, das für ihn nicht weniger
milde sei als das eidgenössische (Art. 2 Abs. 2 StGB), zu vierzehn Monaten
Arbeitshaus. Bösch erklärte die Nichtigkeitsbeschwerde.
Aus den Erwägungen:
Das Obergericht weist darauf hin, dass die Klagen erst acht Jahre nach
Eintritt des Schadens eingereicht worden

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seien und dass seit Begehung der strafbaren Handlungen mehr als zehn Jahre
verstrichen sind. Es erklärt, der Ablauf der langen Zeit, während welcher sich
der Beschwerdeführer wohl verhalten habe, bilde nach Art. 64 StGB einen
besonderen Milderungsgrund und sei auch nach kantonalem Strafrecht in gleichem
Sinne zu würdigen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, dass nach Art. 65
StGB statt auf Gefängnis, das ohne den festgestellten Strafmilderungsgrund
einzig in Frage gekommen wäre, auf Haft oder Busse hätte erkannt werden
müssen.
In der Tat muss der Richter, wenn er findet, die Strafe sei aus einem der in
Art. 64 angeführten Gründe zu mildern, gemäss Art. 65 auf die dort vorgesehene
mildere Strafe erkennen; der Wortlaut des Art. 65 lässt hierüber keine Zweifel
bestehen. In der Frage, ob die Strafe zu mildern sei, räumt jedoch Art. 64 dem
Richter freies Ermessen ein. Diese Bestimmung sagt nicht, er müsse, sondern er
könne die Strafe mildern, wenn eine der dort genannten Voraussetzungen erfüllt
ist, beispielsweise seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist
und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Die Grenzen des
Ermessens sind so weit zu ziehen, dass der Richter den Strafmilderungsgrund
trotz Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 64 nicht zu bejahen braucht,
wenn sich nach den Umständen die mildere Strafe nicht rechtfertigt. Sonst käme
man zu dem stossenden Ergebnis, dass beispielsweise eine mit Gefängnis
bedrohte Tat, für welche an sich eine Strafdauer von zwei Jahren angemessen
wäre, nach Ablauf «verhältnismässig langer Zeit» nur noch mit Haft oder Busse
geahndet werden dürfte. Das Gesetz kann den Richter nicht vor die Wahl stellen
wollen, entweder zwei Jahre Gefängnis auszusprechen oder den Täter mit
höchstens drei Monaten Haft zu bestrafen. Es gibt Fälle, in denen die
Umstände, welche an sich als Strafmilderungsgrund im Sinne des Art. 64
gewertet werden könnten, die eine Strafe als zu hart, die andere als zu milde
erscheinen lassen. Dann darf der Richter den Strafmilderungsgrund

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verneinen und jenen Umständen durch blosse Minderung der Strafe innerhalb des
angedrohten ordentlichen Rahmens Rechnung tragen. Der Strafmilderungsgrund
braucht also nicht jedesmal schon bejaht zu werden, wenn eine der in Art. 64
genannten Voraussetzungen erfüllt ist, sondern nur, wenn sich ausserdem die
mildere Strafe, auf welche dann gemäss Art. 65 heruntergegangen werden muss,
rechtfertigt.
Im vorliegenden Falle hat sich das Obergericht mit Art. 65 StGB nicht
auseinandergesetzt. Hätte es diese Bestimmung beachtet, so hätte es, ohne sein
Ermessen zu überschreiten, einen Strafmilderungsgrund nicht angenommen. Die
Folge, den Beschwerdeführer statt mit vierzehn Monaten Arbeitshaus, das dem
Gefängnis des eidgenössischen Rechts entspricht, mit höchstens drei Monaten
Haft bestrafen zu dürfen, hätte es davon abgehalten.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, dass nach eidgenössischem Recht als
ungemilderte Strafe nur Gefängnis in Frage gekommen sei und die Strafmilderung
somit zu Haft oder Busse habe führen müssen, ist übrigens nicht richtig. Nach
Art. 148 Abs. 1 StGB hätte ohne Überschreitung des Ermessens Zuchthaus als die
angemessene Strafe betrachtet werden dürfen, besonders wenn man
berücksichtigt, dass die Geschädigten stellensuchende Arbeiter waren, welche
der Beschwerdeführer in gewissenloser Weise um ihre Ersparnisse brachte. An
Stelle von Zuchthaus ohne bestimmte Mindestdauer tritt aber im Falle von
Strafmilderung nach Art. 65 Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
Selbst wenn man die Vorinstanz bei der Annahme eines Strafmilderungsgrundes
behaften wollte, könnte sie somit nicht verhalten werden, auf Haft oder Busse
zu erkennen. Dass sie aber von ihrem Ermessen nicht freiwillig einen solchen
Gebrauch machen würde, ist bei den vierzehn Monaten Arbeitshaus, welche der
Beschwerdeführer nach ihrer Auffassung verdient hat, ausgeschlossen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
¹	Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
^a	auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder
^b	auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht.
^1bis	Das Gericht ordnet die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, ein Verschwindenlassen, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:60
^a	Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen.
^b	Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht.
^c	Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.61
²	Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88) sind nicht anwendbar.62
³	Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Artikel 64a anwendbar.63
⁴	Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 65 - 1 Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen.67 Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Der Vollzug einer Reststrafe wird aufgeschoben.
¹	Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen.67 Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Der Vollzug einer Reststrafe wird aufgeschoben.
²	Ergibt sich bei einem Verurteilten während des Vollzuges der Freiheitsstrafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel, dass die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte, so kann das Gericht die Verwahrung nachträglich anordnen. Zuständigkeit und Verfahren bestimmen sich nach den Regeln, die für die Revision (Art. 410-415 der Strafprozessordnung68) gelten.69 70

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 65 - 1 Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen.67 Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Der Vollzug einer Reststrafe wird aufgeschoben.
¹	Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen.67 Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Der Vollzug einer Reststrafe wird aufgeschoben.
²	Ergibt sich bei einem Verurteilten während des Vollzuges der Freiheitsstrafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel, dass die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte, so kann das Gericht die Verwahrung nachträglich anordnen. Zuständigkeit und Verfahren bestimmen sich nach den Regeln, die für die Revision (Art. 410-415 der Strafprozessordnung68) gelten.69 70

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
¹	Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
^a	auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder
^b	auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht.
^1bis	Das Gericht ordnet die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, ein Verschwindenlassen, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:60
^a	Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen.
^b	Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht.
^c	Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.61
²	Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88) sind nicht anwendbar.62
³	Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Artikel 64a anwendbar.63
⁴	Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.207