BGE-70-IV-78 - 1944-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Die Verkuppelung eines Kindes unter sechzehn Jahren zur Ausübung des Beischlafs ist nur als...

S. 78 / Nr. 19 Strafgesetzbuch (d)

BGE 70 IV 78

19. Urteil des Kassationshofes vom 5. Mal 1944 i.S. Siegrist gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land.

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Regeste:
Die Verkuppelung eines Kindes unter sechzehn Jahren zur Ausübung des
Beischlafs ist nur als Gehülfenschaft zu Unzucht mit einem Kinde (Art. 25 , 191
Ziff. 1 StGB), nicht zugleich als Kuppelei (Art. 198 Abs. 2 StGB) zu
bestrafen.
Le fait de favoriser la débauche d'un enfant de moins de seize ans n'est
punissable qu'à titre de complicité d'attentat à la pudeur des enfants (art.
25, 191 ch. 1 CP), non pas en même temps à titre de proxénétisme (art. 198 al.
2 CP).
Chi favorisce la libidine d'una persona di età minore dogli anni sedici è
punibile soltanto per complicità in atti di libidine con un fanciullo (art.
25, 191, cifra 1, CP), e non contemporaneamente per lenocinio (art. 198 cp. 2
CP).

A. - Die Eheleute Siegrist erlaubten, dass Karl Fischler vom Januar 1943 an
bei Besuchen wiederholt mit ihrem am 6. Juni 1928 geborenen Kinde Martha im
gleichen Bett übernachtete und mit ihm geschlechtlich verkehrte. Nachdem die
Familie im März 1943 in den Kanton Basel-Land umgezogen war, nahm Fischler bei
ihr Kost und Wohnung. Er erhielt eine eigene Schlafstätte, begab sich aber
jeweilen im Einverständnis der Eheleute Siegrist zur Vollziehung des
Beischlafs zu dem Mädchen ins elterliche Schlafzimmer ins Bett. Dafür gab er
den Eltern des Kindes von seinem Monatslohn Fr. 275. ab.
B. - Am 21. Januar 1944 erklärte das Obergericht des Kantons Basel-Land als
Appellationsinstanz die Eheleute Siegrist der Gehülfenschaft zur Unzucht mit
einem Kinde (Art. 25 , 191 Ziff. 1 StGB) und der Kuppelei (Art. 198 StGB)
schuldig, beides begangen in Idealkonkurrenz. Das Gericht wandte Art. 68 Ziff.
1 StGB an und verurteilte den Ehemann Siegrist zu zehn, die Ehefrau zu acht
Monaten Gefängnis und jedes zu zwanzig Franken Busse.
C.- Gegen dieses Urteil haben sowohl die Verurteilten als auch die
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt.
Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 191 und Art. 198 könnten nicht in
Idealkonkurrenz verletzt werden. Die Staatsanwaltschaft

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fügt bei, es sei lediglich die erstgenannte Bestimmung, in Verbindung mit Art.
25 StGB, anwendbar.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 191 StGB ist unter anderem strafbar, wer ein Kind unter sechzehn
Jahren zum Beischlaf missbraucht. Das hat Karl Fischler getan. Die Eheleute
Siegrist haben ihm im Sinne des Art. 25 StGB geholfen, indem sie ihm
erlaubten, zu ihrem Kinde ins Bett zu gehen. Damit leisteten sie der Unzucht
Vorschub. Vom März 1943 an taten sie dies aus Gewinnsucht, da sie die
monatliche Entschädigung von Fr. 275., soweit sie den Wert von Kost und
Wohnung überstieg, als Gegenleistung für die Duldung des Geschlechtsverkehrs
zwischen Fischler und dem Kinde betrachteten. Nach dem Wortlaut des Gesetzes
träfe daher auf ihre Handlung an sich auch Art. 198 StGB über Kuppelei zu,
besonders Absatz 2, der eine verschärfte Strafe vorsieht für den Fall, dass
die verkuppelte Person unmündig ist.
Wo das Strafgesetzbuch von Unmündigen spricht, versteht es in der Regel alle
zivilrechtlich unmündigen Personen unter zwanzig Jahren, denn wenn es die
nicht über sechzehn Jahre alten Unmündigen ausschliessen will, sagt es dies
ausdrücklich, z. B. in Art. 192 und 194 . Die Auslegung nach dem Wortlaut
ergäbe somit, dass Art. 198 Abs. 2 StGB alle Unmündigen erfassen würde. Die
Auslegung nach dem Zwecke schliesst dies jedoch aus, denn sowohl die Mindest-
als auch die Höchststrafe sind nach Art. 198 Abs. 2 niedriger als nach Art.
191 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 25 und 65 StGB. Art. 198 Abs. 2 StGB droht
drei Monate Gefängnis bis fünf Jahre Zuchthaus an, während Art. 191 Ziff. 1
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25, 65 und 35 Ziff. 1 StGB sechs Monate
Gefängnis bis zwanzig Jahre Zuchthaus vorsieht. Das Gesetz kann nicht den
Kuppler, der dem Beischlaf mit einem Kinde unter sechzehn Jahren Vorschub
leistet, nur nach der milderen Vorschrift bestrafen wollen; das wäre
unvernünftig, denn die

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Tat des Kupplers zeichnet sich durch Gewinnsucht aus. Art. 198 Abs. 2 kann
aber auch nicht mit Art. 191 Ziff. 1 und 25 StGB ideell konkurrieren. Solche
Konkurrenz läge nur vor, wenn nicht schon die beiden letztgenannten
Bestimmungen die Tat in jeder Beziehung erfassen würden. Das einzige
Tatbestandsmerkmal, welches in Art. 198, nicht aber in Art. 191 Ziff. 1
genannt wird, ist die Gewinnsucht des Täters. Damit diese bei der
Strafzumessung berücksichtigt werden kann, braucht indessen Art. 198 nicht
angewendet zu werden, da innerhalb des für die Gehülfenschaft bei Unzucht mit
Kindern geltenden Strafrahmens, der bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus reicht,
der Gewinnsucht auch schon auf Grund der allgemeinen Regel des Art. 63 StGB
Rechnung getragen werden kann. Der Strafrahmen bliebe gleich, wenn Art. 198
Abs. 2 neben Art. 191 Ziff. 1 angewendet würde, denn nach Art. 68 Ziff. 1 StGB
darf die Strafe beim Zusammentreffen von Strafbestimmungen nicht über das
gesetzliche Höchstmass der durch die schwerste Bestimmung angedrohten Strafart
hinaus verschärft werden. Und die Busse, welche Art. 198 Abs. 3 StGB dem
Kuppler neben der Freiheitsstrafe androht, kann gegenüber dem gewinnsüchtigen
Gehülfen, der die Unzucht mit Kindern fördert, auch gestützt auf Art. 50 Abs.
1 StGB ausgesprochen werden.
Die Vorinstanz hat daher die Strafe neu auszufällen, ohne Art. 198 StGB
anzuwenden
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts
des Kantons Basel-Land vom 21. Januar 1944 wird aufgehoben, und die Sache wird
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 198 - 1 Quiconque cause du scandale en se livrant à un acte d'ordre sexuel en présence d'une personne qui y est inopinément confrontée,
¹	Quiconque cause du scandale en se livrant à un acte d'ordre sexuel en présence d'une personne qui y est inopinément confrontée,
²	L'autorité compétente peut obliger le prévenu à suivre un programme de prévention. Si celui-ci est mené à son terme par le prévenu, la procédure est classée.
³	L'autorité compétente statue sur les frais de procédure et sur les éventuelles prétentions de la partie civile.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 198 - 1 Quiconque cause du scandale en se livrant à un acte d'ordre sexuel en présence d'une personne qui y est inopinément confrontée,
¹	Quiconque cause du scandale en se livrant à un acte d'ordre sexuel en présence d'une personne qui y est inopinément confrontée,
²	L'autorité compétente peut obliger le prévenu à suivre un programme de prévention. Si celui-ci est mené à son terme par le prévenu, la procédure est classée.
³	L'autorité compétente statue sur les frais de procédure et sur les éventuelles prétentions de la partie civile.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
¹	Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
²	Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
³	La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
⁴	Le juge fixe les modalités de la publication.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 198 - 1 Quiconque cause du scandale en se livrant à un acte d'ordre sexuel en présence d'une personne qui y est inopinément confrontée,
¹	Quiconque cause du scandale en se livrant à un acte d'ordre sexuel en présence d'une personne qui y est inopinément confrontée,
²	L'autorité compétente peut obliger le prévenu à suivre un programme de prévention. Si celui-ci est mené à son terme par le prévenu, la procédure est classée.
³	L'autorité compétente statue sur les frais de procédure et sur les éventuelles prétentions de la partie civile.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 194 - 1 Quiconque s'exhibe est, sur plainte, puni d'une amende.
¹	Quiconque s'exhibe est, sur plainte, puni d'une amende.
²	Dans les cas graves, l'auteur est puni d'une peine pécuniaire. L'acte est poursuivi sur plainte.
³	Si le prévenu se soumet au traitement médical conformément au prononcé de l'autorité compétente, la procédure est classée.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 65 - 1 Si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64, al. 1, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement.67 Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
¹	Si, avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ou d'un internement au sens de l'art. 64, al. 1, le condamné réunit les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle prévues aux art. 59 à 61, le juge peut ordonner cette mesure ultérieurement.67 Le juge compétent est celui qui a prononcé la peine ou ordonné l'internement. L'exécution du solde de la peine est suspendue.
²	Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, des faits ou des moyens de preuve nouveaux permettent d'établir qu'un condamné remplit les conditions de l'internement et que ces conditions étaient déjà remplies au moment du jugement sans que le juge ait pu en avoir connaissance, le juge peut ordonner l'internement ultérieurement. La compétence et la procédure sont déterminées par les règles sur la révision (art. 410 à 415 du code de procédure pénale68).69 70

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 35 - 1 L'autorité d'exécution fixe au condamné un délai de paiement de un à six mois.27 Elle peut autoriser le paiement par acomptes et, sur requête, prolonger les délais.
¹	L'autorité d'exécution fixe au condamné un délai de paiement de un à six mois.27 Elle peut autoriser le paiement par acomptes et, sur requête, prolonger les délais.
²	Si l'autorité d'exécution a de sérieuses raisons de penser que le condamné veut se soustraire à la peine pécuniaire, elle peut en exiger le paiement immédiat ou demander des sûretés.
³	Si le condamné ne paie pas la peine pécuniaire dans le délai imparti, l'autorité d'exécution intente contre lui une poursuite pour dettes, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.