BGE-70-II-96 - 1944-01-01 - BGE - Zivilrecht - Ablösung einer Dienstbarkeit durch den Richter. Voraussetzung: Grundlegende Änderung der Sach- und...

S. 96 / Nr. 16 Sachenrecht (d)

BGE 70 II 96

16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 1944 i. S. Bucher A.-G. gegen
SUVAL.

Regeste:
Ablösung einer Dienstbarkeit durch den Richter. Voraussetzung: Grundlegende
Änderung der Sach- und Interessenlage. Der Wunsch des belasteten Eigentümers,
ein dicht an die Bauhöhe-Limite heranreichendes, reparaturbedürftiges
Flachdach durch ein höheres Ziegeldach zu ersetzen, berechtigt ihn nicht zum
Ablösungsbegehren. Der Dienstbarkeitsberechtigte allein hat sein Interesse am
servitutsgemässen Status quo zu bewerten es kann auch ein blosses
Liebhaberinteresse sein (Art. 736 ZGB).
Libération judiciaire d'une servitude. La condition en est une modification
profonde dans la situation des lieux et les intérêts en présence.
Toit-terrasse confinant à la limite de hauteur fixée par une servitude: le
désir du propriétaire de remplacer ce toit qui a besoin de réparations par un
toit incliné plus élevé ne l'autorise pas à réclamer la libération de la
servitude. L'ayant droit est seul juge de son intérêt au maintien du statu
quo; il peut s'agir d'un simple intérêt d'affection (art. 736 CC).
La cancellazione d'una servitù in forza di sentenza giudiziale presuppone una
modifica profonda della situazione dei luoghi e degli interessi in presenza.
Il desiderio del proprietario gravato di sostituire, con un tetto inclinato di
tegole più alto, un tetto piano bisognevole di riparazioni, che raggiunge il
limite di altezza fissato da una servitù, non lo autorizza a chiedere la
cancellazione della servitù. Il proprietario del fondo dominante è solo
giudice del suo interesse al mantenimento dello statu quo, può trattarsi anche
d'un semplice interesse d'affezione (art. 736 CC).

A. - Im Jahre 1911 verkauften die Eigentümer des Fluhmattlandes in Luzern,
Geschwister Ambühl, eine

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Parzelle dieses Landes an Blasius Muth und errichteten dabei zugunsten des
ihnen verbleibenden Bodens und zulasten der verkauften Parzelle eine
Dienstbarkeit, welche die zulässige Firsthöhe für Bauten auf letzterer auf die
Höhenkote 457,56 m beschrankte. Im Jahre 1913 ging das berechtigte Grundstück
an die SUVAL über, die 1914/15 darauf ihr Verwaltungsgebäude errichtete. Auf
dem belasteten Grundstück erstellte die Erwerberin, Firma C. J. Bucher A.-G.,
ihr Druckereigebäude, dessen Flachdach bis auf 40 cm an die Baulimite Kote
457,56 m heranreicht, während ein Lifthäuschen 1,20 m über diese hinausragt.
Anfangs 1943 reichte die C. J. Bucher A.-G. bei der Baudirektion der Stadt
Luzern ein Bauprojekt ein, wonach das schadhaft gewordene Flachdach durch ein
gewöhnliches Ziegeldach ersetzt werden sollte, dessen grösste Firsthöhe um
4,10 m über der geltenden Baulimite läge. Der seitens der SUVAL und Dritter
erhobene öffentlich-rechtliche Baueinspruch wurde vom Stadtrat abgewiesen, der
die Ersetzung des unschönen Flachdaches durch ein Ziegeldach vom ästhetischen
Standpunkt aus als begrüssenswert erklärte. Der privatrechtliche Baueinspruch
der SUVAL bildete den Gegenstand der vorliegenden Klage der C. J. Bucher A.-G.
mit dem Begehren, jener sei als unbegründet zu beseitigen, die Dienstbarkeit
betr. Baubeschränkung sei im Sinne der erteilten Baubewilligung ohne
Entschädigung teilweise abzulösen und im Grundbuch neu einzutragen, und der
Klägerin sei das Recht auf Schadenersatz von Fr. 30.- für jeden Tag der
ungerechtfertigten Verzögerung der Bauausführung und allfälligen weitern
Schaden zu wahren. Die SUVAL verlangte Abweisung der Klage.
B. - Sowohl das Amtsgericht Luzern-Stadt als das Obergericht des Kantons
Luzern haben die Voraussetzungen zur Ablösung der Servitut nach Art. 736 ZGB
als nicht gegeben erklärt und die Klage abgewiesen.
C. - Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin

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an den Klagebegehren fest und beantragt Durchführung eines Augenscheins. Die
Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Mit ihrer Klage - die sich allein auf Art. 736 ZGB stützt und stützen kann
- behauptet die Klägerin zwar nicht, dass die Dienstbarkeit für das
berechtigte Grundstück alles Interesse verloren (Abs. 1), wohl aber dass sie
nur noch einen geringen Wert habe (Abs. 2); es bestehe ein offenbares
Missverhältnis zwischen dem Interesse der SUVAL an ihrer uneingeschränkten
Aufrechterhaltung und dem eigenen Interesse der Klägerin daran, dass sie eine
Einschränkung erfahre, welche der Klägerin die Erstellung des projektierten
Daches erlaube.
Art. 736 ZGB bedeutet einen Einbruch in die allgemeine und grundsätzlich auch
im Grunddienstbarkeitsrecht gültige Regel «pacta sunt servanda». Diese
Ausnahme bildet im Grunde einen Spezialfall der clausula rebus sic stantibus.
Sowohl in Abs. 1 als in Abs. 2 geht der Gesetzgeber von der Voraussetzung aus,
dass seit der Begründung der Dienstbarkeit Veränderungen eingetreten seien,
und nur unter dieser Voraussetzung sieht er die gänzliche oder teilweise
Löschung bezw. Ablösung der Dienstbarkeit vor, welche zufolge jener
Veränderungen ihre Bedeutung ganz oder teilweise verloren hat. Erste
Voraussetzung der Anwendbarkeit des Art. 736 ist mithin nach dem zwingenden
Wortlaut dieser Bestimmung, dass neue Tatsachen eingetreten seien, seitdem die
bei der Errichtung der Servitut beteiligten Parteien die gegenseitigen Rechte
und Pflichten der Eigentümer des berechtigten und des belasteten Grundstückes
begründet haben. Bei der nähern Präzisierung dieser Voraussetzung hat die
Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Anwendbarkeit des Abs. 2 zudem nicht
ein Missverhältnis schlechthin zwischen den bezüglichen Interessen der beiden
beteiligten Parteien verlangt, sondern vielmehr ein so ausgesprochenes

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Missverhältnis, dass der Widerstand des Eigentümers des berechtigten
Grundstückes gegen die ganze oder teilweise Löschung bezw. Ablösung der
Dienstbarkeit als ein unter Art. 2 ZGB fallender Akt der Schikane erscheine
(BGE 66 II 246).
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt mit den
Erwägungen der Vorinstanz zur Unbegründeterklärung der Klage, einmal weil sich
nichts neues ereignet hat, was die Interessenlage grundlegend und in
rechtserheblicher Weise verändert hätte, und sodann weil auf jeden Fall die
Ablehnung einer teilweisen Rechtsaufgabe seitens der Beklagten keinen Akt
schikanöser Rechtsausübung bezw. des Rechtsmissbrauchs darstellt.
2.- Was das Erfordernis neuer Tatsachen anbelangt, sind keine ersichtlich,
welche den Wert der Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück vermindert
oder die Belastung für das dienende erhöht hätten.
a) Unter dem Gesichtspunkt der beklagtischen Liegenschaft ist die heutige
Situation von derjenigen im Jahre 1911 nur insofern verschieden, als es sich
damals um noch unüberbautes Land handelte, während seither der Bau der
Beklagten darauf erstellt worden ist. Darin kann aber keine Veränderung im
Sinne des Art. 736 erblickt werden, weil damals die Dienstbarkeit gerade im
Hinblick auf die Eventualität der Überbauung errichtet worden ist. Anders wäre
die Situation, wenn seit der Errichtung der Servitut auf dritten, nicht
belasteten Grundstücken Bauten erstellt worden wären, die ihrerseits die
Aussicht von der beklagtischen Liegenschaft verdeckten. In diesem Falle (vgl.
BGE 50 II 466) könnte der Erwägung entscheidendes Gewicht zukommen, dass die
Dienstbarkeit dem berechtigten Grundstück nichts oder wenig mehr nütze, weil
der mit der Servitut bezweckte Schutz ohnehin durch die Bauten der Dritten
illusorisch geworden sei. Im vorliegenden Falle ist nichts derartiges geltend
gemacht worden. Es ist nicht behauptet, dass seit 1911 durch dritte Bauten
eine Wand zwischen der Liegenschaft

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der SUVAL und der Aussicht auf See und Berge errichtet worden sei. Das
Interesse des beklagtischen Grundstücks daran, dass auf dem belasteten Land
keine Beeinträchtigung des Ausblicks erstehe, ist von 1911 bis heute genau das
gleiche geblieben. Der Umstand, dass es sich bei der berechtigten Liegenschaft
um ein Verwaltungsgebäude und nicht um ein Privathaus, ein Hotel oder ein
Sanatorium handelt, ändert daran nichts. Aus dem Bericht des Bautenausschusses
der Beklagten von 1913 geht hervor, dass damals auf den unverbauten Horizont
und die den Schutz dieser Lage gewährleistenden Bauservituten ein erheblicher
Wert gelegt wurde, der zweifellos auch im Kaufpreis zum Ausdruck kam.
b) Aber auch vom Gesichtspunkt des belasteten Grundstückes aus liegt keine
rechtserhebliche Veränderung der Situation vor. Es ist nicht einzusehen,
inwiefern in dem Verbote, nicht höher als bis zur festgesetzten Kote zu bauen,
heute eine drückendere Belastung liegen sollte als 1911. Es beschränkt
allerdings die Möglichkeit der Bodenausnützung in der vertikalen Dimension,
tat dies aber im genau gleichen Masse von Anfang an. Der Haupteinwand der
Klägerin hiegegen, es lägen insofern neue Verhältnisse vor, als das Flachdach
schadhaft, eine Erneuerung desselben zufolge kriegsbedingter
Materialbeschaffungsschwierigkeiten heute unmöglich sei und daher nur die
Erstellung eines die Baulimite überschreitenden Firstdaches bleibe, geht in
mehrfacher Hinsicht fehl. Zunächst stellt die Vorinstanz -tatbeständlich und
daher für das Bundesgericht verbindlich - fest, dass eine gänzliche
Neuerstellung der Bedachung gegenwärtig nicht unumgänglich nötig ist, vielmehr
eine blosse Reparatur vorderhand genügt, heute technisch durchaus möglich ist
und erlaubt, mit der gründlichen Erneuerung bis zur Wiederkehr normaler
Verhältnisse zuzuwarten. Wäre aber die sofortige Erstellung eines Ziegeldaches
wirklich unvermeidlich, so läge es nur an der Klägerin, es sofort unter
Einhaltung der Baulimite auszuführen, indem sie ein Stockwerk opfert. Dies
hätte freilich für die Klägerin

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Unannehmlichkeiten, wäre jedoch die gleiche Lösung, auf welche die Klägerin
1925 angewiesen gewesen wäre, wenn sie damals nicht vorgezogen hätte,
ungeachtet der Nachteile eines Flachdaches die zulässige Bauhöhe bis zur
äussersten Grenze auszunützen. Sie hat aus eigenem Entschluss damals diesem
Vorteil zuliebe die Unzulänglichkeiten eines Flachdaches in Kauf genommen; es
widerspräche jeder Billigkeit, wenn sie sich jetzt auf jene Nachteile berufen
und sich ihrer auf Kosten der Beklagten entledigen bezw. das verwirklichte
Risiko des Flachdaches auf diese überwälzen könnte. Bei den von der Klägerin
geltend gemachten Materialschwierigkeiten handelt es sich überhaupt um bloss
momentane Hindernisse, welche grundsätzlich keinesfalls eine Abänderung der
Servitut für alle Zukunft zu rechtfertigen vermöchten.
In Wirklichkeit läuft die Klagebegründung einfach auf den Standpunkt hinaus,
dass die Baulimite zu niedrig festgesetzt sei und dass die Interessen der
Beklagten mit einer um 4,10 m höheren Kote hinreichend geschützt wären. Darin
liegt jedoch keine neue Tatsache. Die Kritik richtet sich gegen die
Servitutserrichtung selbst. Damit befindet man sich gänzlich ausserhalb des
Bodens der Voraussetzungen, auf denen Art. 736 ruht. Schon als die Klägerin im
Jahre 1925 baute, hätte sie ebensogut wie heute geltend machen können, ein um
4,50 m höherer Bau beeinträchtige das berechtigte Grundstück in keiner Weise.
Sie tat es nicht, offenbar weil sie sich bewusst war, dass das kein
gesetzlicher Grund zur Abänderung der bei Errichtung der Servitut mit freiem
Willensentschluss der Parteien festgesetzten Bauhöhe wäre. Wenn dieser Grund
zur Zeit der Errichtung des Buchdruckereigebäudes nicht bestand, so kann er
ebensowenig heute für den projektierten Umbau in Betracht kommen. Es muss
grundsätzlich dem Versuche entgegengetreten werden, auf dem Umweg über Art.
736 Bauhöhe-Dienstbarkeiten wieder in Frage zu stellen, welche auf direktem
Wege nicht angreifbar waren.
3.- Muss demnach die Klage mangels der gesetzlichen

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Voraussetzung des Eintritts neuer, eine Revision des
Servitutserrichtungsvertrags rechtfertigender Tatsachen abgewiesen werden, so
erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob die Weigerung der Beklagten einen Akt
schikanöser Rechtsausübung darstelle. Sie wäre indessen zweifellos zu
verneinen, und zwar ohne dass es für ihre Beurteilung der Durchführung eines
Augenscheins bedürfte, welches Beweismittel übrigens im Berufungsverfahren
nicht anwendbar ist (Art. 81 S2 OG). Die Klägerin muss selber zugeben, dass im
Falle der Ausführung ihres Umbauprojektes die Aussicht vom beklagtischen
Grundstück nicht mehr die gleiche wie heute wäre (Abdeckung eines Teils des
Dreilindenquartiers. Die Bemerkung der Vorinstanz, wonach ein um 4 m höherer
Bau der Liegenschaft der Beklagten «weder Licht noch Luft noch Aussicht
entziehen» würde, besagt nur, dass jene immer noch eine schöne Aussicht auf
See und Berge genösse, nicht aber, dass die Aussicht die gleiche bliebe; die
Photographien beweisen, jedenfalls vom Strassenniveau aus, das Gegenteil, wenn
auch die Beeinträchtigung nicht wesentlich ist). Die Klägerin sucht lediglich
darzutun, dass diese kleine Einbusse durch das Verschwinden des fabrikartigen
Flachdaches und seine Ersetzung durch das an sich schönere und überdies einige
entferntere hässliche Hinterfassaden verdeckende Ziegeldach mehr als
aufgewogen würde. Auf den Boden dieser Diskussion über rein ästhetische bezw.
Geschmacksfragen kann jedoch der Richter der Klägerin nicht folgen. Wenn der
Dienstbarkeitsberechtigte den bestehenden servitutsgemässen Zustand der Dinge
vorzieht, ist das seine Sache; er allein hat sein Interesse am Status quo zu
beurteilen und zu bewerten, und es kann ihm kein Vorwurf daraus gemacht
werden, dass er über die Vor- und Nachteile einer Neugestaltung für ihn nicht
gleicher Ansicht ist wie der Belastete (BGE 66 II 248). Das Interesse im Sinne
des Art. 736 ZGB ist nicht nach einem allgemeinen, für jedermann gültigen
Wertmassstab zu beurteilen. Auch eine ganz individuelle, nach

Seite: 103Durchschnittsanschauungen vielleicht unbegreifliche Liebhaberei kann
Gegenstand einer Dienstbarkeit bilden. Es ist kein Rechtsmissbrauch seitens
der Beklagten, wenn sie die durch die Servitut gewährleistete weitere Aussicht
einer etwas weniger weiten, aber vielleicht harmonischeren vorzieht und an
ihrem Rechte festhält. Eher träfe dies auf das Bestreben der Klägerin zu, ohne
Entschädigung eine praktische Befreiung von ihrer Last zu erlangen gestützt
auf blosse Vorwände, jedenfalls auf Umstände, welche die Folge ihrer eigenen,
einseitigen Massnahmen sind, nämlich der Erstellung eines Flachdaches dicht an
der Baulimite. Auf die Schwierigkeit, die im Sinne des Klagebegehrens
beschnittene Servitut so zu umschreiben, dass die Möglichkeit einer spätern
Rückkehr der Klägerin zum Flachdach wiederum unter äusserster Ausnützung der
nun um 4,10 m höhern Baulimite ausgeschlossen wäre, sei abschliessend nur
hingewiesen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Luzern vom 8. März 1944 bestätigt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 736 - 1 Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
¹	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
²	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 736 - 1 Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
¹	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
²	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 736 - 1 Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
¹	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
²	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 736 - 1 Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
¹	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
²	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.