BGE-70-II-215 - 1944-01-01 - BGE - Zivilrecht - Werkvertrag (Vorstellungsbesuchsvertrag).Vertragspflicht des Veranstalters, die Vorstellung ohne...

S. 215 / Nr. 38 Obligationenrecht (d)

BGE 70 II 215

38. Auszug aus dem Urteil der 1. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1944 i. S.
Kursaal Bern A.-G. gegen Kappeler.

Seite: 215
Regeste:
Werkvertrag (Vorstellungsbesuchsvertrag).
Vertragspflicht des Veranstalters, die Vorstellung ohne Schädigung der
zahlenden Besucher durchzuführen (Art. 368 und 97 OR).
Haftung des Vertragsschuldners für Hilfspersonen (Art. 101 OR).
Unterschied gegenüber der Haftung des Geschäftsherrn (Art. 55 OR).
Contrat d'entreprise (contrat d'admission à un spectacle).
Obligation contractuelle de l'organisateur du spectacle de le donner aux
spectateurs payants sans leur causer un dommage (art. 368 et 97 CO).
Responsabilité du débiteur de l'obligation pour ses auxiliaires (art. 101 CO).
Différence d'avec la responsabilité de l'employeur (art. 55 CO).
Contratto d'appalto (contratto d'ammissione ad uno spettacolo).
Obbligazione contrattuale dell'organizzatore dello spettacolo di darlo agli
spettatori paganti senza causar loro un danno (art. 368 e 97 CO).
Responsabilità del debitore dell'obbligazione per le sue persone ausiliarie
(art. 101 CO).
Differenza rispetto alla responsabilità del padrone (art. 55 CO).

Die Beklagte betreibt den Kursaal Schänzli in Bern. Am 1. August 1942
veranstaltete sie eine Bundesfeier mit musikalischen Darbietungen und
Feuerwerk. Sie lud dazu öffentlich ein und verlangte einen Eintrittspreis von
Fr. 1.50. Die 1931 geborene Klägerin nahm an diesem Anlass teil; ihr Vater
bezahlte für sie das Eintrittsgeld.
Das angekündigte Feuerwerk wurde im Kursaalgarten abgebrannt. Dieser war so
abgesperrt, dass nur der hintere Teil für die Zuschauer frei blieb. Viele
Personen hielten sich aber in der Wandelhalle auf, die den Garten auf der
einen Seite begrenzt. Unter ihnen befand sich auch die Klägerin. Sie schaute
durch das geschlossene Fenster hindurch dem Feuerwerk zu. Plötzlich wurde eine
Fensterscheibe durchschlagen. Glassplitter und Teile einer graugrünlichen
Masse drangen in die Augen der Klägerin und verletzten sie so schwer, dass das
rechte Auge entfernt werden musste.

Seite: 216
Der Appellationshof des Kantons Bern verpflichtete die Beklagte zum vollen
Ersatz des Schadens. Die Beklagte reichte Berufung ein und bestritt in erster
Linie grundsätzlich ihre Haftpflicht. Diesen Standpunkt lehnte das
Bundesgericht ab, mit folgenden
Erwägungen:
1.- Die Verletzung der Klägerin wurde nach der Feststellung der Vorinstanz
dadurch verursacht, dass der Bestandteil eines Feuerwerkskörpers infolge der
beim Abbrennen entwickelten Spreng- und Schwungkräfte weggeschleudert wurde
und das Fenster der Wandelhalle durchschlug. Der Kausalzusammenhang zwischen
dem Feuerwerk und dem Schaden ist somit erstellt und wird von der Beklagten im
Berufungsverfahren nicht mehr bestritten. Offen bleibt dagegen die Frage,
welchen Haftungsgrund die Klägerin gegenüber der Beklagten als Veranstalterin
des Feuerwerks anrufen kann.
2.- Mit der Bedienung des Feuerwerks hatte die Beklagte die Lieferantin der
Feuerwerkskörper, ein Berner Fachgeschäft, beauftragt. Dieses hatte den
Auftrag an die Herstellerin der Feuerwerke, eine bekannte und bewährte Firma,
weitergegeben. Ein erfahrener Arbeiter dieses Unternehmens besorgte die
Vorbereitungen für das Feuerwerk und brannte es ab. Er hielt dabei einen
Abstand von 11 m zur Wandelhalle ein. Nach der Feststellung des
Sachverständigen wäre aber zum Schutz der hinter den Fenstern der Wandelhalle
befindlichen Personen ein Abstand von 20-30 m nötig gewesen.
Die Vorinstanz nahm an, die Beklagte sei Geschäftsherrin des Arbeiters im
Sinne von Art. 55 OR und habe auf Grund dieser Vorschrift für den vollen
Schaden einzustehen. Nach ihrer Ansicht hat die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht
insofern verletzt, als sie den Arbeiter nicht darüber unterrichtete, dass sich
Zuschauer nicht nur hinter der Absperrung im Garten, sondern auch seitlich in
der Wandelhalle befanden.

Seite: 217
Diese Begründung ist nicht ohne weiteres schlüssig. Denn der Hersteller des
Feuerwerks und Dienstherr des Arbeiters erklärte als Zeuge, er würde einen
Abstand von 11 m als genügend erachtet haben. Möglicherweise hätte es also der
Arbeiter selbst dann bei diesem Abstand bewenden lassen, wenn ihn die Beklagte
auf die Zuschauer in der Wandelhalle aufmerksam gemacht hätte. Daher lässt
sich erwägen, ob sich die Beklagte nicht im Sinne von Art. 55 durch den
Nachweis entlastet habe, dass der Schaden auch bei Anwendung der gebotenen
Sorgfalt eingetreten wäre.
Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden, desgleichen nicht
die weitere, ob überhaupt zwischen der Beklagten und dem Arbeiter ein die
Anwendbarkeit von Art. 55 begründendes Verhältnis der Unterordnung bestand,
was die Beklagte bestreitet. Denn sicher haftet die Beklagte aus einem andern
Grund, nämlich aus Vertrag. Allerdings hat die Klägerin nur die Art. 55 und 41
OR angerufen. Das schadet ihr jedoch nicht. Denn das Bundesgericht ist an die
rechtliche Begründung der Parteianträge nicht gebunden (Art. 81 Abs. 2 OG; BGE
53 II 236 f., 64 II 269 f.). Es genügt, dass die Klägerin auch die für den
Zuspruch des Vertragsanspruchs erheblichen Tatsachen vorgebracht hat.
3.- Die Parteien sind vor dem Unfall in ein Schuldverhältnis zueinander
getreten. Indem die Beklagte die Klägerin gegen Bezahlung des Eintrittsgeldes
zum Besuch ihrer Veranstaltung zuliess, schloss sie mit ihr einen Vertrag ab,
der sich als Vorstellungsbesuchsvertrag bezeichnen lässt (vgl. OPET, Deutsches
Theaterrecht, Berlin 1897, S. 219 ff.). Das Eintrittsgeld scheint allerdings
verhältnismässig gering gewesen zu sein. Es war aber doch, wie nicht
bestritten ist, ein Eintrittsgeld und nicht etwa bloss ein sogenannter
Konsumationszuschlag, wie er zuweilen in Gaststätten mit konzertierenden
Musikkapellen bezogen wird; welches die Rechtslage in einem solchen Falle
wäre, kann daher unerörtert bleiben.

Seite: 218
Mit dem Abschluss des Vertrages verpflichtete sich die Beklagte, die
ausgekündigten Darbietungen zur Aufführung zu bringen. Diese Leistung kann am
ehesten als Werk im Sinne von Art. 363 ff . OR angesprochen werden; denn unter
Werk ist ganz allgemein jeder Leistungserfolg zu verstehen, auch ein
unkörperlicher, der keine bestimmte, dauernde Gestalt in einer Sache annimmt
und daher nicht wie eine Sache übergeben werden kann (BGE 59 II 263;
OSER-SCHÖNENBERGER, Note 3 zu Art. 363 OR). Da die Werknatur der Hauptleistung
des Veranstalters den ganzen Vorstellungsbesuchsvertrag kennzeichnet, wird
dieser von der herrschenden Meinung einfach als Werkvertrag aufgefasst (so VON
BECKER, Note 8 zu Art. 253 OR; OPET a.a.O. S. 219 und von den
übereinstimmenden Kommentatoren zum BGB und ABGB, ferner vom deutschen
Reichsgericht, Jurist. Wochenschrift 1926 S. 2443 Nr. 14). Ob diese Ansicht
den Eigentümlichkeiten des Vorstellungsbesuchsvertrages voll gerecht wird,
kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man diesen Vertrag als selbständige, vom
Gesetz nicht besonders behandelte Vertragsart auffasst, muss doch der
Veranstalter für die im vorliegenden Fall zu entscheidende Frage dem
Unternehmer im Werkvertrag gleichgestellt werden. Wie dieser dem Besteller
grundsätzlich für den Schaden haftet, der infolge eines Werkmangels beim
bestimmungsgemässen Gebrauch des Werkes entsteht (Art. 368 OR, BGE 64 II 256
f.), so hat der Veranstalter einer Vorstellung - da die Interessenlage völlig
gleich ist - den Besuchern dafür einzustehen, dass ihnen aus der Darbietung
des «Werkes» kein Schaden erwächst. Diese Pflicht hängt mit der Erfüllung der
Hauptleistung des Veranstalters, der Aufführung, so eng zusammen, dass sie
selbst dann unbedenklich als Vertragsinhalt angesehen werden darf, wenn man in
der Annahme nicht ausdrücklich vereinbarter Vertragspflichten, insbesondere
sogenannter Nebenpflichten, zur Zurückhaltung geneigt ist und nicht so weit
gehen will wie etwa das deutsche Reichsgericht (vgl. RGZ 55 S. 335 und

Seite: 219
WARNEYER, Entscheidungen 1915 Nr. 124 sowie 1928 Nr. 105). So hat
beispielsweise, wer einen Zirkus besucht, für den Fall der Verletzung durch
ein während der Vorstellung ausbrechendes Raubtier zweifellos einen
Vertragsanspruch und nicht bloss einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, wie
er einem auf der Strasse angefallenen Dritten zusteht. In gleicher Weise ist
im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Veranstalter eines Feuerwerks
den zahlenden Zuschauern vertraglich für das gefahrlose Abbrennen
verantwortlich ist und als Vertragsschuldner mit aller fachtechnisch gebotenen
Vorsicht auf ihre Sicherheit Bedacht zu nehmen hat.
4.- Die Klägerin wurde bei der Darbietung des Feuerwerks - und infolge dieser
Darbietung - geschädigt. Der Schutz vor den Gefahren der Vorstellung, den ihr
die Beklagte bot, war also ungenügend. Für diese objektiv mangelhafte
Vertragserfüllung hat die Beklagte einzustehen, sofern sie sich nicht nach
Art. 97 ff . OR entlasten kann. Hiefür fallen mehrere Möglichkeiten in
Betracht, da der Tatbestand nicht völlig abgeklärt ist.
Man kann davon ausgehen, dass es die Beklagte selbst war, die durch ihre
Organe den Aufenthalt der Klägerin und vieler anderer Personen in der
Wandelhalle duldete. Dann hat die Beklagte zu ihrer Entlastung nachzuweisen,
dass in diesem Verhalten keinerlei Verschulden liegt (Art. 97 OR). Da
Vertragshaftung in Frage steht, ist der Beklagten jeder Verstoss gegen die
fachtechnisch gebotene Vorsicht als Verschulden anzurechnen, ohne Rücksicht
darauf, dass ihre Organe keine Feuerwerkfachleute sind. Denn wer eine
Veranstaltung gegen Entgelt durchführt, hat sich nötigenfalls über die
fachgerechte Durchführung zu erkundigen (vgl. BGE 62 II 276).
Die Beklagte behauptet nun, der Unfall sei auf einen unvorhersehbaren Zufall
zurückzuführen. Hiefür spricht in der Tat die Feststellung des
Sachverständigen, beim Unfall habe sich eine Fernwirkung des Feuerwerks
gezeigt, die seines Wissens bisher unbekannt gewesen sei;

Seite: 220
der Unfall stelle eine neuartige Erfahrung dar. Indessen vermag diese
Feststellung die Beklagte nicht ganz zu entlasten. Denn auf die Frage, ob in
der Duldung von Zuschauern in der Wandelhalle ein Mangel an Vorsicht liege,
antwortete der Sachverständige gleichwohl, «auf Grund der frühern Erfahrungen»
habe diese Duldung «nicht als besonders unvorsichtig erscheinen» können. Trotz
der Neuheit der Erfahrung schloss er somit nicht schlechthin jeden Mangel an
Vorsicht aus. Es ist deshalb anzunehmen, ein Ereignis wie das vorgekommene
habe auch schon vor dem 1. August 1942 nicht ganz ausserhalb jeder Voraussicht
gelegen. Diese Annahme wird überdies durch das Ergänzungsgutachten in
eindeutiger Weise bestätigt...
Steht demnach fest, dass nicht alle gebotene Vorsicht angewandt wurde, so ist
der der Beklagten in seiner ganzen Strenge obliegende Beweis, dass ihr
keinerlei Verschulden zur Last falle, misslungen. Die Haftung der Beklagten
ist somit gegeben.
Der gleiche Schluss ergibt sich, wenn man annimmt, die Beklagte habe die Sorge
für die Einhaltung der nötigen Abstände den mit dem Feuerwerk Beauftragten
übertragen und diese würden den Abstand von 11 m selbst dann eingehalten
haben, wenn ihnen der Aufenthalt von Zuschauern in der Wandelhalle bekannt
gewesen wäre. In diesem Fall ist der Schaden durch das Verhalten einer
Hilfsperson entstanden, sodass Art. 101 OR anzuwenden ist. Denn zweifellos war
der Arbeiter der Feuerwerkfirma eine Hilfsperson im Sinne dieser Bestimmung,
da er, was für Art. 101 genügt, mit Wissen und Willen der Schuldnerin bei der
Erbringung der Vertragsleistung - der Vorstellung - tätig war. Ein
Unterordnungsverhältnis wie im Falle des Art. 55 OR ist nicht erfordert,
sodass auch ein selbständiger Geschäftsmann oder der Arbeiter eines solchen
ohne weiteres Hilfsperson sein kann (BECKER, Komm. 2. Aufl. Note 9 zu Art.
101; VON TUHR-SIEGWART S. 564 Ziff. II).
Nach Art. 101 hat die Beklagte für den von der

Seite: 221
Hilfsperson verursachten Schaden einzustehen. Sie kann sich nicht in gleicher
Weise befreien wie der nach Art. 55 OR ins Recht gefasste Geschäftsherr. Ob
sie ihre Sorgfaltspflicht erfüllt hat und ob der Schaden trotz Erfüllung
dieser Pflicht eingetreten wäre, ist unerheblich. Die Beklagte kann sich auch
nicht darauf berufen, dass die Hilfsperson sachverständiger war als sie
selbst. Da sie Vertragsschuldnerin ist, hat sie vielmehr für diejenige
Sorgfalt der Hilfsperson einzustehen, die man nach dem Vertragsverhältnis von
ihr selbst zu erwarten berechtigt ist (BGE 46 II 130, 53 II 240). Das
Verschulden der Hilfsperson ist ihr demnach als eigenes anzurechnen. Die
Beklagte könnte sich nur entlasten mit dem Beweis, dass die Hilfsperson jene
fachtechnisch gebotene Vorsicht angewandt habe, die ihr selbst oblag. Diesen
Beweis hat sie aber nicht erbracht, da der Schluss, der aus dem Gutachten für
den Fall der Anwendung von Art. 97 OR gezogen wurde, nach dem Gesagten in
gleicher Weise auch für die Hilfsperson gilt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 368 - 1 Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.
¹	Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.
²	Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen.
³	Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz dieses Artikels genannten Rechte zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 97 - 1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
¹	Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
²	Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 188943 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 200844 (ZPO).45

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 101 - 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
¹	Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.46
²	Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden.
³	Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die Haftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
¹	Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
²	Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 55 - 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
¹	Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.30
²	Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.