S. 137 / Nr. 32 Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung) (d)

BGE 70 I 137

32. Urteil vom 14. September 1944 i. S. Mäder gegen Corti.


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Regeste:
Ist die von Art. 265 OR vorgesehene Fristansetzung an den Mieter zur Zahlung
des rückständigen Mietzinses unter Androhung der Vertragsauflösung in den
Zahlungsbefehl für den Mietzins nach Art. 282 SchKG aufgenommen und damit dem
Mieter zugestellt worden, so ist ihre Wirksamkeit gleichwohl vom Schicksal der
Betreibung, insbesondere davon unabhängig, dass die Zustellung des
Zahlungsbefehls während eines Rechtsstillstandes erfolgt ist. Jedenfalls ist
diese Auffassung nicht willkürlich.
Lorsque le délai comminatoire prévu à l'art. 265 CO (résiliation du bail en
cas de non-paiement du loyer arriéré) a été notifié au preneur dans le
commandement de payer selon l'art. 282 LP, son effet reste néanmoins
indépendant du sort de la poursuite, notamment du fait quo le commandement a
été notifié pendant une suspension des poursuites. Cette manière de voir n'est
en tout cas pas arbitraire.
Se il termine comminatorio previsto dall'art. 265 CO (risoluzione del
contratto in caso di mancato pagamento della pigione arretrata) è stato
notificato all'inquilino nel precetto esecutivo, il suo effetto resta tuttavia
indipendente dall'esito dell'esecuzione, specialmente dal fatto che il
precetto esecutivo è stato notificato durante una sospensione dogli atti
esecutivi. Questo modo di vedere non è, ad ogni modo, arbitrario.

Witwe Corti in Basel betrieb ihren Mieter Hermann Mäder für rückständigen
Mietzins. Der Zahlungsbefehl enthielt die Androhung, dass bei Nichtbezahlung
innert 30 Tagen seit dessen Zustellung der Mietvertrag aufgelöst sei (Art. 265
OR, Art. 282 SchKG). Er wurde dem Schuldner zugestellt, während dieser sich im
Militärdienst befand. Der Betriebene nahm ihn entgegen und schlug Recht vor,
unter Berufung auf ihm zustehende Gegenforderungen. Nach Ablauf der gesetzten
Frist stellte die Vermieterin das Begehren um Ausweisung des Mieters. Dieser
wendete ein, dass der Zahlungsbefehl wegen Zustellung während des
Rechtsstillstandes ungültig sei und dies daher auch für die darein
aufgenommene Androhung der Vertragsauflösung gelten müsse. Beide kantonale
Instanzen schützten indessen das Ausweisungsbegehren. Die dagegen gerichtete
staatsrechtliche Beschwerde des Mieters wegen Verletzung von Art. 4 BV
(Willkür) ist vom Bundesgericht abgewiesen worden.

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Aus den Gründen:
1. ­ Art. 265 OR schreibt für die Fristansetzung an den Mieter zur Zahlung des
rückständigen Mietzinses, unter Androhung der Vertragsauflösung keine
besondere Form vor. Die Mitteilung kann deshalb, wie der Rekurrent übrigens
anerkennt, auch privat durch blossen Brief geschehen. Es genügt, dass der
Mieter diesen empfangen hat und so vom Inhalte Kenntnis nehmen konnte. Da die
Androhung der Auflösung eines Vertragsverhältnisses noch keinen Betreibungsakt
darstellt, steht ferner, was in der staatsrechtlichen Beschwerde wiederum
anerkannt wird, nichts entgegen, sie zu einer Zeit vorzunehmen, wo für den
Mieter gegenüber Betreibungen Rechtsstillstand im Sinne von Art. 56 ff . SchKG
besteht. Dann kann es aber da nicht anders sein, wo der Vermieter die
Fristansetzung und Androhung nach Art. 265 OR in den Zahlungsbefehl für den
rückständigen Mietzins hat aufnehmen lassen (Art. 282 SchKG). Auch damit wird
sie nicht zu einer Betreibungshandlung (BGE 31 I S. 767 E. 1). Vielmehr bleibt
sie eine einfache privatrechtliche Willenserklärung des Vermieters an den
Mieter, zu deren Übermittlung das Gesetz dem Vermieter gestattet, sich der
Mitwirkung einer bestimmten Amtsstelle, des Betreibungsamts zu bedienen. Ihre
Wirksamkeit ist deshalb vom Schicksal der Betreibung, insbesondere von deren
Gültigkeit unabhängig. Nach feststehender Rechtsprechung des
Bundesgerichts-hindert denn auch der Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl,
ja sogar die Abweisung eines Rechtsöffnungsbegehrens den Vermieter nicht,
gestützt auf die in den Zahlungsbefehl aufgenommene Androhung die Ausweisung
des Mieters zu verlangen. Die nach kantonalem Recht zur Ausweisung zuständige
Behörde darf diese nicht ablehnen, bis der Rechtsvorschlag durch Rechtsöffnung
beseitigt oder die Mietzinsforderung im ordentlichen Prozesse festgestellt
worden ist. Sie hat vielmehr selbst zu prüfen. ob eine rückständige

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Zinsforderung besteht, und dem Gesuche zu entsprechen, wenn der Vermieter
diese hinreichend glaubhaft zu machen vermag; dazu gehört auch die Prüfung vom
Mieter behaupteter verrechenbarer Gegenforderungen, in dem Sinne, dass die
Ausweisung zu gewähren ist, falls der Mieter diese Gegenansprüche nicht sofort
wenigstens wahrscheinlich machen kann (BGE 31 I S. 236 E. II; nicht
veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 12. September 1914 i. S.
Rettenmund, vom 18. Oktober 1929 i. S. Zgraggen, vom 20. Juni 1936 i. S.
Fischer und wiederholte spätere Entscheidungen). Diese Praxis lässt sich nur
damit rechtfertigen, dass die Androhung nach Art. 265 OR, selbst wenn sie in
den Zahlungsbefehl aufgenommen worden ist, nicht einen Bestandteil (oder, wie
sich die staatsrechtliche Beschwerde ausdrückt, ein «Akzessorium») der
Betreibung selbst bildet, sondern den Charakter einer gewöhnlichen
privatrechtlichen Willenserklärung des Vermieters bewahrt und deshalb in ihrer
Wirksamkeit nicht durch diejenige der Betreibung bedingt ist. Das nämliche
muss folglich für einen Fall, wie den heute vorliegenden, gelten, wo der
Zahlungsbefehl wegen Rechtsstillstandes dem Mieter nicht hätte zugestellt
werden sollen. Ob der Mieter infolgedessen die Urkunde nicht hätte anzunehmen
brauchen, ist unerheblich. Massgebend kann einzig sein, dass er sie
tatsächlich entgegengenommen und dadurch von der Androhung der
Vertragsauflösung Kenntnis erhalten hat. Das trifft aber hier
unbestrittenermassen zu. Weshalb er die Annahme nicht ablehnte, ob aus
Rechtsunkenntnis oder aus einem anderen Grunde, spielt demgegenüber keine
Rolle. Keinesfalls ist die Rechtsauffassung der kantonalen Instanzen in dieser
Frage willkürlich, umsoweniger als sie auch der Rechtslehre entspricht (OSER
SCHÖNENBERGER, Kommentar zu Art. 265 OR Nr. 10: «Macht der Vermieter von
dieser Möglichkeit des Art. 282 SchKG Gebrauch, so ist der Erfolg der
Androhung vom weiteren Schicksal der Betreibung unabhängig; Nichtfortsetzung,

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Einstellung oder Aufhebung der Betreibung ändert nichts, so wenig wie die
Erhebung einer Aberkennungsklage.»)
Vgl. auch Nr. 34. ­ Voir aussi no 34.