BGE-69-II-342 - 1943-01-01 - BGE - Zivilrecht - Ungültigerklärung der Ehe italienischer Staatsangehöriger.1. Zuständigkeit der Gerichte des Staates...

S. 342 / Nr. 56 Familienrecht (d)

BGE 69 II 342

56. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1943 i. S. Santi gegen
Santi-Benvenuta.

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Regeste:
Ungültigerklärung der Ehe italienischer Staatsangehöriger.
1. Zuständigkeit der Gerichte des Staates am Wohnsitz der beklagten Partei.
Italienisch-schweizerisches Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933, Art. 2 .
2. Materiell ist ausschliesslich das Heimatrecht anwendbar. Art. 7 lit. c , e
Abs. 2, f und h NAG, Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der
Gesetze auf dem Gebiete der Eheschliessung vom 12. Juni 1902.
3. Das Fehlen einer Verwirkungsfrist im italienischen Recht verstösst nicht
gegen den schweizerischen ordre public. Art. 121 des ersten Buches des codice
civile italiano, Art. 2 des Haager Abkommens, Art. 127 ZGB.
Invalidation du mariage de sujets italiens.
1. Compétence des tribunaux de l'Etat du domicile de la partie défenderesse.
Art. 2 Convention italo-suisse du 3 janvier 1933 sur la reconnaissance et
l'exécution de décisions judiciaires.
2. Quant au fond, application exclusive du droit national. Art. 7 lettres c, e
al. 2, f et h LRDC; Convention de La Haye du 12 juin 1902 pour régler les
conflits de lois en matière de mariage.
3. L'absence d'un délai de péremption dans le droit italien n'est pas
contraire à l'ordre public suisse. Art. 121 livre premier CCI, art. 2 Conv. La
Haye, art. 127 CCS.
Annullamento del matrimonio di sudditi italiani.
1. Competenza dei tribunali dello Stato ove ha domicilio la parte convenuta.
Art. 2 della Convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il
riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie.
2. Nel merito è applicabile esclusivamente il diritto nazionale. Art. 7 lett.
c, e op. 2, f ed h LDD; Convenzione dell'Aja (del 12 giugno 1902) per regolare
i conflitti di leggi in materia di matrimonio.
3. La mancanza di un termine di perenzione nel diritto italiano non è
contraria all'ordine pubblico svizzero (art. 121 libro primo Codice civile
italiano, art. 2 della Convenzione dell'Aja art. 127 CC).

A. - Die Parteien, italienische Staatsangehörige, heirateten am 9. Juni 1928
in Zürich und legitimierten bei diesem Anlasse den am 11. Juli 1927 von der
Beklagten geborenen Sohn Romeo. Erstes und einziges eheliches Domizil war
Zürich.

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Mit Urteil vom 16. November 1939 trennte das Bezirksgericht Zürich die Ehe auf
unbestimmte Zeit.
B. - Gestützt auf Art. 121 des ersten Buches des codice civile italiano
verlangt der Kläger die Ungültigerklärung der Ehe wegen Impotenz der
Beklagten. Diese stimmt der Klage zu.
C. - Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich haben mit Urteilen vom 22.
Juni bezw. 18. September 1943 die Klage abgewiesen, weil mehr als fünf Jahre
seit Abschluss der Ehe verflossen seien, so dass gemäss Art. 127 ZGB die
Anfechtung der Ehe ausgeschlossen sei.
D. - Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger, das Urteil der
Vorinstanz sei aufzuheben und das Obergericht sei anzuweisen, ausschliesslich
italienisches Recht anzuwenden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte blieb unbestritten. Sie
ergibt sich aus Art. 2 Ziff. 1 des italienisch-schweizerischen Abkommens über
die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar
1933 (AS Bd. 49 S. 800), der die Gerichte des Staates am Wohnsitze der
beklagten Partei als zuständig erklärt. Allerdings schliesst der Schlussabsatz
des Art. 2 die Gerichtsbarkeit des Wohnsitzstaates des Beklagten aus bei
Streitigkeiten, in denen das Recht des ersuchten Staates - hier Italiens -
dessen eigene Gerichte oder diejenigen eines dritten Staates als
ausschliesslich zuständig erklärt. Diese Regel greift aber hier nicht ein,
weil die italienischen Gerichte den schweizerischen Gerichtsstand in
Eheungültigkeitsklagen - und insbesondere auch bei Anfechtung der Ehe wegen
Impotenz - von Italienern, die in der Schweiz wohnen, anerkennen (Repertorio
di giurisprudenza patria 1936 S. 446, 1937 S. 376; vgl. auch 1935 S. 176).
Auch Ziff. 5 des Art. 2 spricht nicht gegen den Gerichtsstand im
Wohnsitzstaate der beklagten Partei. Er begründet zwar in Personenstands-,
Handlungsfähigkeits-, oder Familienrechtssachen die Gerichtsbarkeit des

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Heimatstaates, aber - unter Vorbehalt des Schlussabsatzes - nicht im Sinne
eines ausschliesslichen und im Verhältnis zu Ziff. 1 spezielleren
Gerichtsstandes.
2.- Beide Ehegatten waren vor ihrer Heirat italienische Staatsangehörige und
sie sind es bis heute geblieben. Nach dem Wortlaut des Art. 7 lit. c NAG («die
Gültigkeit einer Eheschliessung» und ganz unmissverständlich der französische
und italienische Text: «la validité d'un mariage», «la validità di un
matrimonio») beurteilt sich die Gültigkeit ihrer Ehe und folglich auch die
dagegen gerichtete Ungültigkeitsklage nach dem Heimatrecht. In Theorie und
Praxis umstritten ist aber die Frage, ob Heimatrecht allein, oder ob
kumulativ, neben diesem, auch schweizerisches Recht als lex fori oder als
Recht am Orte der Heirat anwendbar sei, so dass zur Eheauflösung sowohl nach
italienischem als auch nach schweizerischem Rechte ein Ungültigkeitsgrund
gegeben sein müsste (in ersterem Sinne: BECK, Kommentar, S. 258, STAUFFER, Das
internationale Privatrecht der Schweiz, Art. 7 lit. f N. 11; in letzterem
Sinne: BECK, a.a.O. S. 233, KAUFMANN, SJZ 9 S. 268, SCHNITZER, Handbuch des
internationalen Privatrechts S. 167 f., SPIVAK, Die Ungültigkeit der Ehe nach
dem internationalen Privatrecht der Schweiz S. 49 ff., STAUFFER in SJZ 23 S.
161 ff., ZITELMANN, Internationales Privatrecht, Bd. 2 S. 630, Repertorio di
giurisprudenza patria 1936 S. 446).
Es ist ausschliesslich das Recht des Heimatstaates anwendbar. Bei Eingehung
der Ehe stellt unser Recht ausschliesslich auf das Recht der Heimat ab (Art. 7
lit. c und lit. e Abs. 2 NAG). Es wäre nun nicht logisch, erst nachträglich,
nach der Heirat, die Gültigkeit der Ehe nach schweizerischem Rechte zu
überprüfen und die Ungültigkeitsklage, die nach dem Rechte des Heimatstaates
gutgeheissen werden müsste, bloss deshalb abzuweisen, weil nach
schweizerischem Rechte kein Ungültigkeitsgrund vorliegt. Nur ein positiver
Rechtssatz könnte eine abweichende Regelung rechtfertigen. Ein solcher fehlt
aber.

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a) Gemäss Abs. 2 des Art. 7 lit. f NAG kann zwar eine im Auslande
abgeschlossene Ehe, die nach der Gesetzgebung des Ortes der Eheschliessung
ungültig ist, in der Schweiz nur dann für ungültig erklärt werden, wenn sie
auch nach schweizerischem Rechte ungültig ist. Man könnte dadurch zum Schlusse
verleitet werden, dies gelte a fortiori für jene Ehen, die nicht im Auslande,
sondern in der Schweiz eingegangen worden sind. Diese Beweisführung geht aber
hier fehl. Absatz 1 des Art. 7 lit. f NAG versagt einer Ehe, die im Auslande
nach dem dort geltenden Rechte abgeschlossen worden ist, die Anerkennung, wenn
ihr Abschluss in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, «die
Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechtes zu umgehen». Da nun Art. 7 lit.
c und e NAG den Eheabschluss der Ausländer nicht dem schweizerischen, sondern
dem Rechte des Heimatstaates unterstellen, können Ausländer bei Eingehung der
Ehe die Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechtes gar nicht umgehen.
Daraus folgt, dass Absatz 1 nur Schweizer betrifft. Ist aber Absatz 1 auf Ehen
von Ausländern nicht anwendbar, so ist es wegen des systematischen
Zusammenhanges auch Absatz 2 nicht; denn Absatz 1 behandelt die nach dem
Rechte des Heiratsortes gültigen, Absatz 2 die nach diesem Rechte ungültigen
Ehen. Dem ganzen Art. 7 lit. f NAG gemeinsam ist aber die Voraussetzung, dass
es sich um Ehen handelt, die Schweizer im Auslande abgeschlossen haben. Dass
aber diese in der Schweiz nur anfechtbar sind, wenn auch nach schweizerischem
Rechte ein Ungültigkeitsgrund vorliegt, kann nicht überraschen, beurteilt sich
doch im allgemeinen die Ehe nach dem Recht des Heimatstaates. Auf die Eheleute
Santi, die Ausländer sind, lässt sich somit lit. f Abs. 2 nicht anwenden. -
Zudem regelt Art. 7 lit. f NAG nicht den hier vorliegenden Konflikt zwischen
dem Heimatrecht und der lex fori, sondern zwischen dieser und dem Rechte am
Orte der Heirat.
b) Zu Unrecht hat die Vorinstanz Art. 7 lit. h

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analogieweise herangezogen, der die Scheidung von Ausländern in der Schweiz
nur gestattet, wenn sie sowohl nach schweizerischem als auch nach dem Rechte
des Heimatstaates zulässig ist. Bei Ehescheidungsklagen rechtfertigt sich die
Anwendung des schweizerischen Rechtes, weil sich die Tatsachen, welche die
Scheidungsklage begründen, im allgemeinen auf schweizerischem Boden
abspielten, so dass es natürlich ist, wenn sie auch unter dem Gesichtspunkte
unsres Rechtes beurteilt werden. Anders verhält es sich mit den
Ungültigkeitsklagen: Hier handelt es sich lediglich um die Frage, ob die Ehe
gültig geschlossen wurde. Da diese Frage nach Heimatrecht beurteilt wird,
lässt sich nicht einsehen, was hier die Anwendung des schweizerischen Rechtes
als lex fori rechtfertigen könnte.
3.- Das Resultat wäre kein anderes bei Anwendung des Haager Abkommens zur
Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschliessung
vom 12. Juni 1902, dem sowohl die Schweiz als auch Italien beigetreten sind.
Dieses Abkommen regelt ausdrücklich weder die Ungültigkeitsklage noch die
«Gültigkeit» der Eheschliessung. Es unterwirft lediglich die «Eingehung der
Ehe» dem Heimatrecht. Umstritten ist deshalb, ob bloss jene Bedingungen, die
erfüllt sein müssen, damit eine Ehe abgeschlossen werden kann und deren Fehlen
die Nichtigkeit der Ehe nach sich zieht, in der Konvention geregelt sind, oder
ob auch die Anfechtungsgründe der Ehe, wie diejenigen der mangelnden
Einwilligung und der Impotenz darunter fallen (im engern Sinne: BUZZATI, Le
droit international privé d'après les conventions de La Haye S. 109;
Répertoire de droit international privé, Bd. 10 S. 589 ff.; im weitern Sinne:
Actes de La Haye III S. 169; v. KAHN in Zeitschrift für internationales Recht
Bd. 12 S. 201 ff.; Appellationshof Bern in SJZ 24 S. 238). Diese Frage kann
indessen offen gelassen werden, weil auch nach der Haager Konvention
ausschliesslich das Recht des Heimatstaates, hier also italienisches Recht,
anwendbar wäre.

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4.- Art. 121 des ersten Buches des codice civile italiano lässt die
Ungültigkeitsklage wegen impotentia generandi mit Ablauf von drei Monaten seit
Kenntnis dieses Anfechtungsgrundes, diejenige wegen impotentia coeundi
überhaupt nicht verwirken. Es fragt sich, ob das Fehlen einer Befristung gegen
den ordre public verstösst. Würde der vorliegende Fall nach der Haager
Konvention beurteilt, so wäre die Frage ohne weiteres zu verneinen. Dieses
Abkommen lässt nämlich die Berufung auf den ordre public nur im Rahmen des
Art. 2 zu (BECK, Kommentar, S. 316). Die Verjährungs- und Verwirkungsfristen
sind dort nicht genannt. Nach internem internationalem Privatrecht wäre Art.
127 ZGB als Vorschrift des ordre public nur dann heranzuziehen, wenn das
Fehlen einer Verwirkungsfrist im italienischen Rechte unser Rechtsgefühl in
unerträglicher Weise verletzen würde (BGE 64 II 97 / 8). Das ist aber nicht
der Fall. Die Verwirkungsfristen sind Zweckmässigkeitsvorschriften, die das
Rechtsempfinden in der Regel nicht tiefer berühren. Das Bundesgericht hat es
deshalb abgelehnt, die in Art. 308 ZGB enthaltene Verwirkungsfrist bei
Vaterschaftsklagen als ordre public zu betrachten (BGE 41 II 423). Ebensowenig
stossend ist es, wenn das italienische Recht die Anfechtung der Ehe wegen
Impotenz nicht oder doch weniger befristet als das schweizerische Recht. Die
den Schweizern vorbehaltene Scheidungsklage wiegt diese Besserstellung der
italienischen Staatsangehörigen in der Eheungültigkeitsklage vielfach auf.
Die vorliegende Eheungültigkeitsklage ist deshalb ausschliesslich nach
italienischem Rechte zu beurteilen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 2 Begriffe - In dieser Verordnung bedeuten:
^a	Urkundsperson: eine Person mit amtlicher Befugnis nach Bundesrecht oder kantonalem Recht, elektronische öffentliche Urkunden oder elektronische Beglaubigungen zu erstellen, namentlich:
^a1	freiberufliche Notarin oder freiberuflicher Notar,
^a2	Amtsnotarin oder Amtsnotar,
^a3	Mitarbeiterin oder Mitarbeiter von Grundbuch-, Handelsregister-, oder Zivilstandsbehörden,
^a4	Ingenieur-Geometerin oder Ingenieur-Geometer, die oder der im Geometerregister eingetragen ist und vom Kanton die Befugnis nach Artikel 46a Absatz 1 der Verordnung vom 18. November 19927 über die amtliche Vermessung erhalten hat;
^b	Zulassungsbestätigung: elektronischer Nachweis, wonach die Person, die eine elektronische öffentliche Urkunde oder eine elektronische Beglaubigung erstellt, im Zeitpunkt der Erstellung dazu befugt ist;
^c	Verbal: Vermerk, in dem die Urkundsperson die Feststellungen festhält, die sie bei der Erstellung von elektronischen öffentlichen Urkunden und elektronischen Beglaubigungen macht;
^d	Zertifikat: digitales Zertifikat einer gemäss Bundesgesetz vom 18. März 20168 über die elektronische Signatur (ZertES) anerkannten Anbieterin von Zertifizierungsdiensten.

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 7 Einträge - 1 Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
¹	Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
^a	die Namen und Vornamen gemäss Pass oder Identitätskarte;
^b	Geburtsdatum;
^c	Staatsangehörigkeit;
^d	Berufs- oder Funktionsbezeichnung nach dem massgebenden Recht sowie Bezeichnung des massgebenden Kantons oder der Bundesbehörde;
^e	Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) nach dem Bundesgesetz vom 18. Juni 20109 über die Unternehmens-Identifikationsnummer (UIDG) und gegebenenfalls im massgebenden Kanton verwendete Nummer der Urkundsperson;
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^g	Datum der Erteilung der amtlichen Befugnis;
^h	gegebenenfalls Datum des Wegfalls der amtlichen Befugnis;
ⁱ	zur Überprüfung von Signaturen und zur Authentifizierung der Urkundsperson durch das UPReg:
ⁱ¹	falls dauerhafte Zertifikate verwendet wurden oder werden: diese Zertifikate,
ⁱ²	falls Einmalzertifikate verwendet wurden oder werden: die dauerhaften Seriennummern oder andere Elemente dieser Zertifikate, die eine eindeutige Identifikation der Urkundsperson ermöglichen, sowie Angaben über den verwendeten Authentifizierungs-Mechanismus.
²	Für jede erneute Zulassung einer schon einmal zugelassenen Urkundsperson wird im UPReg ein neuer Eintrag erstellt. Nicht mehr rechtswirksame Daten bleiben bestehen und werden als solche gekennzeichnet.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 121 - 1 Ist ein Ehegatte wegen der Kinder oder aus anderen wichtigen Gründen auf die Wohnung der Familie angewiesen, so kann das Gericht ihm die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag allein übertragen, sofern dies dem anderen billigerweise zugemutet werden kann.
¹	Ist ein Ehegatte wegen der Kinder oder aus anderen wichtigen Gründen auf die Wohnung der Familie angewiesen, so kann das Gericht ihm die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag allein übertragen, sofern dies dem anderen billigerweise zugemutet werden kann.
²	Der bisherige Mieter haftet solidarisch für den Mietzins bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber während zweier Jahre; wird er für den Mietzins belangt, so kann er den bezahlten Betrag ratenweise in der Höhe des monatlichen Mietzinses mit den Unterhaltsbeiträgen, die er dem anderen Ehegatten schuldet, verrechnen.
³	Gehört die Wohnung der Familie einem Ehegatten, so kann das Gericht dem anderen unter den gleichen Voraussetzungen und gegen angemessene Entschädigung oder unter Anrechnung auf Unterhaltsbeiträge ein befristetes Wohnrecht einräumen. Wenn wichtige neue Tatsachen es erfordern, ist das Wohnrecht einzuschränken oder aufzuheben.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 7 Einträge - 1 Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
¹	Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
^a	die Namen und Vornamen gemäss Pass oder Identitätskarte;
^b	Geburtsdatum;
^c	Staatsangehörigkeit;
^d	Berufs- oder Funktionsbezeichnung nach dem massgebenden Recht sowie Bezeichnung des massgebenden Kantons oder der Bundesbehörde;
^e	Unternehmens-Identifikationsnummer (UID) nach dem Bundesgesetz vom 18. Juni 20109 über die Unternehmens-Identifikationsnummer (UIDG) und gegebenenfalls im massgebenden Kanton verwendete Nummer der Urkundsperson;
^f	Geschäfts- oder Amtsadresse gemäss Eintrag im UID-Register (Art. 6 UIDG);
^g	Datum der Erteilung der amtlichen Befugnis;
^h	gegebenenfalls Datum des Wegfalls der amtlichen Befugnis;
ⁱ	zur Überprüfung von Signaturen und zur Authentifizierung der Urkundsperson durch das UPReg:
ⁱ¹	falls dauerhafte Zertifikate verwendet wurden oder werden: diese Zertifikate,
ⁱ²	falls Einmalzertifikate verwendet wurden oder werden: die dauerhaften Seriennummern oder andere Elemente dieser Zertifikate, die eine eindeutige Identifikation der Urkundsperson ermöglichen, sowie Angaben über den verwendeten Authentifizierungs-Mechanismus.
²	Für jede erneute Zulassung einer schon einmal zugelassenen Urkundsperson wird im UPReg ein neuer Eintrag erstellt. Nicht mehr rechtswirksame Daten bleiben bestehen und werden als solche gekennzeichnet.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
¹	Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
²	Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413
³	Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.