BGE-69-I-278 - 1943-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Lotterien:1. Entscheide der obersten kantonalen Instanz über den bundesrechtlichen Begriff der...

S. 278 / Nr. 51 Spielbanken und Lotterien (d)

BGE 69 I 278

51. Urteil vom 22. Dezember 1943 i. S. Genossenschaft pro Ferienfonds der
Schweizer Reisekasse gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

Regeste:
Lotterien:
1. Entscheide der obersten kantonalen Instanz über den bundesrechtlichen
Begriff der Lotterie, der Tombola oder der gemeinnützigen Lotterie unterliegen
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Wettbewerbe, bei denen an Hand von Photographien das Alter der abgebildeten
Personen auf das Jahr genau zu erraten ist haben den Charakter einer auf
Zufall im Sinne der Lotteriegesetzgebung gestellten Veranstaltung.
3. Veranstaltungen mit zum voraus bestimmten Lösungen sind Lotterien, wenn das
Auffinden der Lösung im wesentlichen auf Zufall beruht.
Loteries:
1. Les décisions de dernière instance cantonale touchant les notions de
loterie, de tombola ou de loterie d'utilité publique telles que les fixe le
droit fédéral peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2. Des concours qui consistent à deviner, à une année prés, l'âge de personnes
dont on présente les photographies ont le caractère d'opérations subordonnées
au hasard au sens de la législation sur les loteries.
3. Les opérations consistant à poser des problèmes dont la solution est connue
d'avance constituent des loteries lorsque l'exactitude des solutions proposées
par les participants dépend essentiellement du hasard.
Lotterie:
1. Le decisioni dell'ultima giurisdizione cantonale concernenti le nozioni di
lotteria, tombola o lotteria d'utilità pubblica, quali sono stabilite dal
diritto federale, possono essere impugnate mediante un ricorso di diritto
amministrativo
2. Concorsi che consistono ad indovinare quale sia l'età esatta di persone, di
cui è presentata la fotografia, hanno il carattere di operazioni soggette
all'azzardo ai sensi della legislazione sulle lotterie.

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3. Le operazioni consistenti a porre dei problemi, la cui soluzione è
conosciuta in anticipo, costituiscono lotterie qualora l'esattezza delle
soluzioni proposte dai partecipanti dipende essenzialmente del azzardo.

A. Die Genossenschaft pro Ferienfonds der Schweizer Reisekasse in Bern
veranstaltete im Jahre 1942 drei Wettbewerbe. Wer sich daran beteiligen
wollte, hatte Fr. 1.10 einzuzahlen. Es war das Alter von 8 Personen anzugeben,
deren Porträt im Auskündigungsformular wiedergegeben war. Beim ersten
Wettbewerb waren 500 Preise im Werte von Fr. 5.- bis Fr. 2000.-, im ganzen Fr.
10000.-, ausgesetzt. In den folgenden Wettbewerben wurde die Zahl der Preise
(Trostpreise inbegriffen) auf 2005 und 2205, die Preissummen auf Fr. 20910.-
und Fr. 25050.- erhöht. Die ersten Preise bestanden in Barbeträgen, die
weiteren in Reisegutscheinen der Schweizer Reisekasse für Gratisferien,
Gratisreisen und Gratisausflüge. Als Trostpreise wurden beim zweiten und
dritten Wettbewerb je 1000 Exemplare des von der Veranstalterin der
Wettbewerbe herausgegebenen Werkes « Reiseatlas der Schweiz » verteilt. Die
Reihenfolge der Gewinne sollte bestimmt werden durch die verhältnismässige
Annäherung der Schätzung des Teilnehmers am Wettbewerb an die richtige Lösung.
B. Am 29. September 1942 teilte der Polizeidirektor des Kantons Bern der
Genossenschaft pro Ferienfonds mit, der im Sommer 1942 durchgeführte
Wettbewerb sei als den Vorschriften der Lotteriegesetzgebung nicht
unterstehend und deshalb als nicht genehmigungspflichtig bezeichnet worden.
Das Ergebnis des Wettbewerbs und die dabei gemachten Erfahrungen hätten aber
zu der Überzeugung geführt, dass die richtige Lösung der im Wettbewerbe
gestellten Aufgabe entgegen früheren Annahmen wesentlich vom Zufall und von
Umständen abhänge, die der Teilnehmer nicht kenne. Die Polizeidirektion ziehe
daher ihren früheren Standpunkt in Wiedererwägung und komme dazu, derartige
Wettbewerbe in Zukunft als der Lotteriegesetzgebung unterstellte
lotterieähnliche

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Unternehmen zu bezeichnen und ihre Durchführung nur zuzulassen, wenn der
Regierungsrat sie bewillige.
Hierauf ersuchte die Beschwerdeführerin mit einer Eingabe vom 19. Juni 1943
den Regierungsrat des Kantons Bern, festzustellen, dass ihr Ferienwettbewerb
nicht unter die bewilligungspflichtigen Lotterien falle und daher ohne
Bewilligung durchgeführt werden könne.
Der Regierungsrat hat das Gesuch abgewiesen und den Entscheid der
Polizeidirektion bestätigt mit der Begründung, es handle sich um planmässige
Veranstaltungen, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes Gewinne in Aussicht
gestellt werden, deren Erwerb und Höhe wesentlich auf den Zufall gestellt
seien. Das Erraten des Alters einer Person sei schon bei lebenden Menschen
zufällig, in erhöhtem Masse aber noch nach Photographien, wo die Umstände,
unter denen das Bild aufgenommen wurde, zu verschiedenen Schlüssen über das
Alter führen können. Die Wettbewerbe seien ein Appel an die Neigung der
Menschen zum Spielen und Wagen eines Einsatzes und demgemäss
bewilligungspflichtige Lotterien.
C. Die Genossenschaft pro Ferienfonds erhebt die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt Aufhebung des angefochtenen
Entscheides und Feststellung, dass ihre Ferienwettbewerbe keine
unterstellungspflichtigen Lotterien seien, unter Kostenfolge. Zur Begründung
wird im wesentlichen ausgeführt, die Wettbewerbe der Rekurrentin seien nicht
auf den Zufall gestellt, sondern auf das Geschick und die ernsthafte Bemühung
des Teilnehmers. Dass bei einer gewissen Beobachtungsgabe aus den
Gesichtszügen mehr oder weniger sichere Schlüsse auf das Alter einer Person
gezogen werden können, lehre die Erfahrung. Schon die Physiognomik Lavaters
beruhe auf dieser Erkenntnis. Allerdings urteile eine grosse Zahl von
Teilnehmern an solchen Wettbewerben ohne eingehende Untersuchungen, aufs
Geratewohl. Darauf komme es aber nicht an. Massgebend müsse das Verhalten des
Teilnehmers sein, der sich ernsthaft um die richtige Lösung bemüht (BGE 56 I
S. 298).

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Darin, dass um einen Gewinn zu erzielen Überlegung und Beobachtung
aufgewendet werden müssen, erweise sich deutlich, dass die Gewinne nicht nach
einem auf Zufall gestellten Mittel zugeteilt werden. Durch ernsthafte
Anstrengung, zweckmässige Beobachtung und Geschick verbessere sich die
Aussicht auf einen Gewinn.
Der angefochtene Entscheid beschränke sich darauf, den Zufall zu behaupten und
im übrigen auf Umstände hinzuweisen, die das Auffinden der richtigen Lösung
erschweren. Die Schwierigkeit der Aufgabe dürfe aber nicht mit Zufall
verwechselt werden.
Bei den Ferien-Wettbewerben finde auch kein lotteriemässiges Ausspielverfahren
statt. Entscheidend sei die Genauigkeit der Lösung, die Qualität der Leistung.
Dass es dabei auch auf die Qualität der Leistungen der Mitbewerber ankomme,
könne nicht als Zufallsmoment gelten. Je grösser die Anforderungen sind, die
an den einzelnen Bewerber gestellt werden; um so geringer sei der Zufall bei
der Gewinnzuteilung.
Der Wettbewerb habe in einem solchen Fall den Charakter einer Auslobung. Mit
der Behauptung, dass die Wettbewerbe an die Spiellust der Teilnehmer
appellieren, werde der Auslobungscharakter des Wettbewerbes nicht widerlegt.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
In Erwägung:
1. Entscheide kantonaler Behörden über den bundesrechtlichen Begriff der
Lotterie, der Tombola und der gemeinnützigen Lotterie unterliegen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Ziffer VI, Abs. 2 des Anhanges zum VDG). Der
angefochtene Entscheid des Regierungsrates charakterisiert die sog.
Ferienwettbewerbe der Beschwerdeführerin als Lotterien, speziell als
lotterieähnliche Veranstaltungen im Sinne von Art. 43 , Ziff. 2 LV. Er kann mit
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen werden.

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Die Beschwerde ist rechtzeitig und in richtiger Form erhoben worden.
In der Unterstellung der Ferienwettbewerbe der Beschwerdeführerin unter das
Lotterieverbot erschöpft sich die Bedeutung des angefochtenen Entscheides.
Über die weitere Frage, ob auf die Wettbewerbe auch die Voraussetzungen
zutreffen, unter denen die kantonalen Behörden ermächtigt sind, die
Durchführung von Lotterien zu bewilligen (Art. 5 LG), ist darin nicht
entschieden worden. Die Bemerkung am Schlusse der Erwägungen, dass die
Wettbewerbe ohne Bewilligung der zuständigen Behörden nicht durchgeführt
werden können, ist lediglich eine Bestätigung der Unterstellung unter das
allgemeine Lotterieverbot. Dass der Entscheid des Regierungsrates auf
Abweisung eines Wiedererwägungsgesuches lautet, ist unerheblich. Er enthält
einen Sachentscheid der obersten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 8, lit.
b VDG (§ 1 der bern. VV zum LG, vom 1. Juli 1924).
Unerheblich ist sodann auch die Stellungnahme der Beschwerdeführerin bei
früheren Wettbewerben. Solange die Durchführung ihrer Wettbewerbe bewilligt
wurde, hatte die Beschwerdeführerin keinen Anlass überprüfen zu lassen, ob sie
überhaupt unter das Lotteriegesetz fällt.
2. Nach Art. 1 , Abs. 2 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der
gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein
vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen
Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder
Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden
wird. Der Bundesrat ist befugt, auf dem Verordnungswege lotterieähnliche
Unternehmungen den Bestimmungen des LG zu unterwerfen (Art. 56 , Abs. 2 LG). Er
hat den Lotterien u. a. gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder
Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines
Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die
Höhe der

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ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist,
die der Teilnehmer nicht kennt (Art. 43 Ziff. 2 LV, Fassung vom 10. Mai 1938).
Es kann auf sich beruhen bleiben, inwiefern die Verordnungsvorschrift die
Anwendung des Gesetzes ausdehnt, ihm (gemäss der in Art. 56 , Abs. 2 LG
enthaltenen Ermächtigung) Veranstaltungen unterstellt, die nach dem Gesetze
allein nicht ohne weiteres erfasst wären (Lotterie-Ähnlichkeit). Denn in den
Beziehungen, auf die es hier ankommt, trifft schon das Gesetz selbst zu. Bei
den Wettbewerben der Rekurrentin werden gegen Leistung eines Einsatzes von Fr.
1.- (zuzüglich 10 Rappen für die Gewinnerliste) Gewinne in Aussicht gestellt,
deren Erwerb, Höhe und Art sich nach einem in den Wettbewerbsbedingungen
festgelegten Plane bestimmen. Fraglich kann höchstens sein, ob die Ermittlung
der Gewinne auf Zufall gestellt ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es
sei nicht der Fall, den Ausschlag gäben Geschicklichkeit (Beobachtungsgabe)
und, vor allem, die Bemühungen des Wettbewerbers um die richtige Lösung. Doch
trifft dies nicht zu.
Es handelt sich darum, nach acht, meist guten und sorgfältig wiedergegebenen
Photographien (Kopf- und Brustbildern) das Alter der abgebildeten Personen zu
bestimmen; Erwerb, Höhe und Art des Gewinnes richten sich nach dem Rang des
Teilnehmers am Wettbewerb unter den übrigen Bewerbern, wobei es auf die
Genauigkeit der Lösung, ihre relative Annäherung an die Wirklichkeit ankommt.
Ausschlaggebend ist dabei, ob und in wie vielen Fallen das Alter der
abgebildeten Person auf das Jahr genau gefunden wird; jedes Jahr über oder
unter der Wirklichkeit zählt als Fehlpunkt bei Ermittlung des Ranges. Die
Bestimmung des auf das Jahr genauen Alters einer Person ist aber keine Sache
von Beobachtung und Geschicklichkeit, sondern des Zufalles Durch Erfahrung und
Beobachtung, Vergleichen mit Personen, deren Alter man kennt, lässt sich das
ungefähre Alter einer Person bestimmen. Die Angabe des Alters mit der
Genauigkeit

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jedoch, auf die es bei den Ferienwettbewerben ankommt, ist das Erraten einer
unbekannten Grösse und nicht mehr eine nach Erfahrung oder mit ernsthafter
Bemühung mögliche Schätzung. Von den 337 846 Antworten, die bei den drei
Wettbewerben der Beschwerdeführerin eingegangen sind, traf keine einzige die
genaue Lösung; am zweiten Wettbewerb hatten über 150 000 Personen, am dritten
über 175 000 teilgenommen. Auch die besten Antworten enthalten nur annähernde
Resultate, und aus den von der Beschwerdeführerin eingelegten Zuschriften von
Preisträgern geht hervor, dass auch verhältnismässig gute Antworten
zugestandenermassen weitgehend durch Erraten auf gut Glück erreicht wurden.
Wer aber auf eine Tätigkeit abstellt, die überwiegend ein glückliches Erraten
ist, bedient sich eines auf den Zufall gestellten Mittels. Und wenn der
Teilnehmer hier handelt, so tut er es nur durch Inanspruchnahme des Zufalles.
3. Dass die richtige Lösung von vornherein feststeht, unterscheidet die
Ferienwettbewerbe nicht wesentlich von andern Lotterien. Es kommt nicht darauf
an, ob die Lösung von vornherein, vor Eröffnung der Veranstaltung oder später,
im Verlaufe derselben oder erst nachträglich ermittelt wird, wenn die Einsätze
eingezogen und damit die Veranstaltungen nach aussen abgeschlossen ist.
Veranstaltungen mit vorbestimmten Lösungen sind Lotterien, wenn das Auffinden
der Lösung im wesentlichen auf Zufall beruht. Dies ist hier der Fall.

SR 935.511 Verordnung vom 7. November 2018 über Geldspiele (Geldspielverordnung, VGS) - Geldspielverordnung VGS Art. 43 Spielregeln - (Art. 44 BGS)
¹	Die Spielbank oder die Veranstalterin von Grossspielen stellt den Spielerinnen und Spielern für jeden Spieltyp die Spielregeln oder eine Kurzfassung der Spielregeln zur Verfügung.
²	Die Spielregeln oder die Kurzfassung der Spielregeln müssen in leicht verständlicher Sprache verfasst sein und die Spielerinnen und Spieler müssen dazu einfachen und unmittelbaren Zugang haben.
³	Das EJPD legt die Mindestangaben der Spielregeln für die Spielbankenspiele fest.
⁴	Die Spielbank erlässt die Spielregeln für die von ihr angebotenen Tischspiele und unterbreitet sie der ESBK vorgängig zur Genehmigung.

SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz BGS Art. 5 Konzessionspflicht - 1 Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
¹	Wer Spielbankenspiele durchführen will, braucht eine Konzession.
²	Die Konzession erlaubt, Spielbankenspiele innerhalb der Spielbank durchzuführen. Sie kann zusätzlich erlauben, Spielbankenspiele auch online durchzuführen.
³	Der Bundesrat legt die Anzahl der Konzessionen fest.

SR 935.51 Bundesgesetz vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) - Geldspielgesetz BGS Art. 1 Gegenstand - 1 Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
¹	Dieses Gesetz regelt die Zulässigkeit von Geldspielen und deren Durchführung sowie die Verwendung der Spielerträge.
²	Dieses Gesetz gilt nicht für:
^a	Geldspiele im privaten Kreis;
^b	Geschicklichkeitsspiele, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden;
^c	Sportwettkämpfe;
^d	kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden;
^e	durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch gratis teilgenommen werden kann;
^f	Tätigkeiten, die gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 20073 der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) unterstehen.
³	Dieses Gesetz gilt auch nicht für Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensysteme. Für diese gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 19864 gegen den unlauteren Wettbewerb.

SR 935.511 Verordnung vom 7. November 2018 über Geldspiele (Geldspielverordnung, VGS) - Geldspielverordnung VGS Art. 43 Spielregeln - (Art. 44 BGS)
¹	Die Spielbank oder die Veranstalterin von Grossspielen stellt den Spielerinnen und Spielern für jeden Spieltyp die Spielregeln oder eine Kurzfassung der Spielregeln zur Verfügung.
²	Die Spielregeln oder die Kurzfassung der Spielregeln müssen in leicht verständlicher Sprache verfasst sein und die Spielerinnen und Spieler müssen dazu einfachen und unmittelbaren Zugang haben.
³	Das EJPD legt die Mindestangaben der Spielregeln für die Spielbankenspiele fest.
⁴	Die Spielbank erlässt die Spielregeln für die von ihr angebotenen Tischspiele und unterbreitet sie der ESBK vorgängig zur Genehmigung.