S. 7 / Nr. 2 Strafgesetzbuch (d)

BGE 68 IV 7

2. Urteil des Kassationshofs vom 13. März 1942 i.S. Ingold und Senn gegen
Basel-Stadt, Staatsanwaltschaft.

Regeste:
Art. 269 Abs. 2 BStrP: Unzulässigkeit der Vereinigung von Nichtigkeits- und
staatsrechtlicher Beschwerde (Erw. 1);
Art. 336 lit. d StGB ist der Anwendungsfall von Art. 68 Ziff. 2 für das
Übergangsrecht und kennt daher wie dieser die Zusatzstrafe; Verhältnis zu Art.
336 lit. c und Art. 350 Ziff. 2 (Erw. 2 a); ist nur anwendbar, wenn die Tat
auch vor der ersten Verurteilung verübt wurde, Bestimmung der Strafe (Erw. 2
b)
Art. 69
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 69 - 1 Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
1    Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
2    Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.
StGB: Unanwendbarkeit auf vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts
verübte Delikte bei Anwendung des bisherigen Rechts (Erw. 4);
Ernennung eines amtlichen Verteidigers, Voraussetzungen (Erw. 5).
Art. 269 al. 2 PPF: Le pourvoi en nullité et le recours de droit public ne
peuvent être consignés dans un seul et même mémoire. (Consid. 1.)
L'art. 336 lit. d CPS constitue le cas d'application de l'art. 68 ch. 2 pour
le droit transitoire et institue donc une peine

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complémentaire; rapports entre l'art. 336 lit. c et l'art. 350 ch. 2 (Consid.
2 a). L'art. 336 lit. d n'est applicable que dans les cas où le délit a aussi
été commis avant la première condamnation. Détermination de la peine (Consid.
2 b).
L'art. 69 CPS n'est pas applicable aux délits commis avant l'entrée en vigueur
du droit nouveau et auxquels on a appliqué le droit ancien (Consid. 4).
Désignation d'un défenseur d'office; conditions (Consid. 5).
Art. 269 cp. 2 PPF: Il ricorso per cassazione e il ricorso di diritto pubblico
non possono essere riuniti in una sola e medesima memoria. (Consid. 1.)
L'art. 336 lit. d CPS costituisce il caso di applicazione dell'art. 68 cifra 2
pel diritto transitorio e istituisce quindi una pena complementare; relazione
tra l'art. 336 lit. c e l'art. 350 cifra 2. (Consid. 2 a.) L'art. 336 lit. d è
soltanto applicabile se il reato è stato pure commesso anteriormente alla
prima condanna. Determinazione della pena. (Consid. 2 b.)
L'art. 69 CPS non è applicabile ai reati commessi prima dell'entrata in vigore
del nuovo diritto e ai quali è stato applicato il vecchio diritto. (Consid.
4.)
Designazione d'un difensore d'officio, condizioni. (Consid. 5.)

A. - Die Beschwerdeführer haben in der Zeit vom Oktober 1937 bis zum Januar
1939 gemeinsam eine Reihe von Diebstählen ausgeführt. Wegen der auf dem Gebiet
des Kantons Zürich verübten verurteilte das Obergericht Zürich am 21. März
1940 Senn zu 3 1/2 Jahren, Ingold zu 3 Jahren Zuchthaus; beiden Verurteilten
rechnete es von der Untersuchungshaft von 1090 bezw. 1072 Tagen je 165 Tage an
die Strafe an. Basel-Stadt übernahm die Strafverfolgung bezüglich der übrigen
in verschiedenen Kantonen verübten Verbrechen. Das Strafgericht verurteilte am
18. August 1941 Ingold zu weiteren 3, Senn zu weiteren 3 1/2 Jahren Zuchthaus,
und zwar unter Anrechnung der von den Verurteilten seit dem 26. März 1940 in
Basel erlittenen Untersuchungshaft. Das Appellationsgericht bestätigte am 16.
Januar 1942 dieses Urteil, in dem Sinne, dass die ausgesprochene Strafe als
Zusatzstrafe nach Art. 68
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1    Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2    Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3    Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4    Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.
StGB zu gelten habe. Ob altes oder neues Recht
milder seien, wird offen gelassen und jenes angewendet, da nach den Art. 68
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1    Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2    Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3    Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4    Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

und 336
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1    Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2    Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3    Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4    Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.
StGB die Täter nicht schwerer bestraft werden dürften, als wenn
sämtliche Handlungen gleichzeitig beurteilt würden. Angesichts der
ausserordentlichen Schwere des Falles seien die ausgefällten Strafen

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angemessen. Von einer Gesamtstrafe sei abzusehen, um die Rechtskraft des in
Zürich gefällten Urteils nicht zu berühren; diese schliesse auch eine
Berücksichtigung der von den Angeklagten dort ausgestandenen Untersuchungshaft
aus.
B. - Mit rechtzeitig erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden beantragen Senn und
Ingold, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und die Sache
zurückzuschicken, damit Gesamtstrafen von 3 ½ - 4 Jahren ausgesprochen würden
eventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, mildere, das Zürcher Urteil
berücksichtigende Zusatzstrafen auszusprechen und auf diese die
Untersuchungshaft mit Wirkung ab 8. Februar 1939 anzurechnen. Beide
Beschwerdeführer ersuchen um Gewährung des Armenrechtes und Ernennung der für
sie handelnden Anwälte als amtliche Verteidiger. Es wird die unrichtige
Anwendung der Art. 336 lit. d , 68 Ziff. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1    Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2    Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3    Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4    Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.
und 69
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 69 - 1 Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
1    Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
2    Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.
StGB, eventuell die
Verletzung des Verbotes der reformatio in peius geltend gemacht und für den
letztern Fall wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
BV)
staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
C. - Die Staatsanwaltschaft schliesst sich dem Antrage auf Aufhebung und
Rückweisung an. Auch sie bezeichnet Art. 336 lit. d als verletzt, weil keine
Gesamtstrafe ausgefällt und die verbüsste Strafe von 165 Tagen nicht
angerechnet worden sei. Dagegen hält sie die ausgesprochene Strafe als
angemessen und das Urteil insoweit als nicht anfechtbar, für den Fall dagegen,
dass keine Gesamtstrafe ausgesprochen würde, die Verurteilten, bezw. einen von
ihnen, als befugt, das Bundesgericht um die Festsetzung einer Gesamtstrafe zu
bitten.
D. - Der Kassationshof hat die Beurteilung auch der staatsrechtlichen
Beschwerde übernommen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführer halten in erster Linie die Grundsätze des StGB über
die Gesamtstrafe, eventuell

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das Verbot der reformatio in peius als verletzt, das ein verfassungsmässiges
Individualrecht darstelle, und haben daher einen mit der
Nichtigkeitsbeschwerde in einer Eingabe vereinigten staatsrechtlichen Rekurs
erhoben. Darauf kann, auch wenn die erste Rüge unbegründet ist, nicht
eingetreten werden. Was in BGE 63 II 38 über die Unzulässigkeit der
Vereinigung von Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde ausgeführt ist, gilt
in gleicher Weise auch hier, dass nämlich die gesetzlich vorgeschriebenen
Formen für jedes der beiden Rechtsmittel zu wahren sind. Das ist bei der
Vereinigung zweier Rechtsmittel in einer einzigen Eingabe nicht der Fall.
Hieran hat der Bundesbeschluss betr. die vorläufigen Änderungen in der
Bundesrechtspflege nichts geändert, da auch darnach (Art. 269 Abs. 2 BStrP)
die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht mit der Nichtigkeits-, sondern
mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend zu machen ist. Das Eintreten
müsste auch wegen Fehlens einer staatsrechtlichen Substanzierung abgelehnt
werden; die Beschwerde nennt die angeblich verletzten Bestimmungen der Bundes-
oder Kantonsverfassung nicht, und soweit die Verletzung von Art. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.
BV
behauptet werden will, wird nicht gesagt, worin die Rechtsverweigerung liegen
soll. Es stünden übrigens auch gar keine verfassungsmässigen Rechte in Frage.
2.- Art. 336 lit. d weist den Richter an, eine Gesamtstrafe auszusprechen und
die auf Grund des ersten Urteils verbüsste Strafe anzurechnen, wenn er den
Angeklagten eines vor dem Inkrafttreten des StGB verübten und mit
Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens schuldig erklärt und dieser in jenem
Zeitpunkt (des 1. Januar 1942) die ihm im ersten Urteil auferlegte Strafe
verbüsst. Es sollte damit die Anwendung des Art. 68 Ziff. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1    Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2    Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3    Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4    Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.
StGB auch für das
Übergangsrecht vorgeschrieben, also verhindert werden, dass der Täter für
verschiedene, mit Freiheitsstrafe bedrohte Verbrechen oder Vergehen, die er
vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes und vor Erlass des ersten

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Urteils begangen hat, strenger bestraft werde, weil einzelne noch unter der
Herrschaft des alten, andere dagegen unter der Herrschaft des neuen Rechts
beurteilt werden. Die Strafe, die ausgefällt würde, wenn das Urteil
gleichzeitig über die mehreren Handlungen ergangen wäre, soll auch hier
ausgesprochen werden können. Dieser gesetzgeberische Wille kommt in den
Materialien zum Gesetz deutlich zum Ausdruck. In den Verhandlungen der
eidgenössischen Räte wurde ausdrücklich erklärt: «Cette disposition est
conforme au principe posé par l'art. 65 chiffre 2» (des Entwurfes von 1918, im
folgenden Entw. genannt); in den Beratungen der zweiten Expertenkommission, wo
die Aufnahme der Bestimmung in das Gesetz verlangt worden war, ist sie als
Ergänzung zu Art. 65 Ziff. 2 Entw. bezeichnet und vom Antragsteller Müller
damit begründet worden, dass die Anwendung der allgemeinen Norm für das
Übergangsrecht beim Fehlen einer ausdrücklichen Vorschrift nicht
selbstverständlich sei, während freilich andere Kommissionsmitglieder einen
ausdrücklichen Zusatz im vorgeschlagenen Sinne als nicht notwendig
bezeichneten (Protokoll Bd. VIII S. 35-39).
Prüft man nun den Inhalt der beiden Gesetzesstellen, so ergibt sich folgendes:
a) Art. 68 Ziff. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
1    Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
2    Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
3    Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
4    Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.
StGB spricht - im Gegensatz zu Art. 336 lit. d - weder von
einer Gesamt- noch von einer Zusatzstrafe, lässt aber durch seine Fassung doch
erkennen, dass darunter eine Zusatzstrafe zu verstehen ist. Der Richter soll
die Strafe so bestimmen, wie wenn alle Tatbestände Gegenstand eines einzigen
Urteils gebildet hätten (... «que si les diverses infractions avaient fait
l'objet»...), womit gesagt ist, dass sie doch tatsächlich durch verschiedene
Richter beurteilt werden, ohne dass der zweite die vom ersten ausgesprochene
Strafe aufheben würde. Die Entstehungsgeschichte des StGB bestätigt die
Richtigkeit dieser Auffassung. Sie trat schon in den Entwürfen von 1893 und
1894 deutlich zutage; es war dort (Art. 41 bezw. 42) die Anwendung einer -
verschärften - Strafe

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des schwersten Verbrechens vorgesehen, mit dem ausgesprochenen Willen, damit
die bezügliche Ordnung der meisten kantonalen Strafgesetze zu übernehmen, die
nicht eine selbständige, sondern die Zusatzstrafe kannten (HAFTER, S. 367 f.).
Dass in den Motiven (S. 80) von einer Gesamtstrafe die Rede ist, spricht nicht
schlüssig dagegen; die beiden Ausdrücke wurden auch noch später wechselseitig
füreinander verwendet. Im Entwurf von 1908 (Art. 56 Abs. 2) findet sich
dieselbe Fassung; es ist hier auch die Anrechnung der bereits erlittenen
Strafe vorgeschrieben und in den Beratungen wird erklärt, der Richter spreche
zu der schon festgesetzten eine zusätzliche Strafe aus (Sitzung der
Expertenkommission vom 27. April 1912 S. 451). Eine - vorübergehende - Abkehr
hievon bedeuten dagegen die Entwürfe von 1915 und 1916; sie sehen vor, dass
der Richter das erste Urteil aufhebe, eine Gesamtstrafe ausfälle und dem
Verurteilten den auf Grund des ersten Urteils erstandenen Strafteil anrechne
(Art. 68 Ziff. 2). Die gegenwärtige Fassung des Art. 68 Ziff. 2 geht aber
nicht darauf, sondern auf Art. 65 Ziff. 2 Entw. von 1918 zurück, der in etwas
veränderter Form die früheren Vorschläge wieder aufgenommen hat. Der Begriff
des Gesamturteils ist daraus verschwunden, die Aufhebung des ersten Urteils
nicht mehr vorgesehen; das wurde, zwar nicht bei Beratung des Art. 65 Entw.,
wohl aber bei Behandlung von Art. 353 (= Art. 336 G), in dem die Anpassung an
den veränderten Wortlaut des Art. 65 Entw. unterblieben war, damit begründet,
dass es stossend sei, wenn ein Gericht das Urteil eines andern einfach solle
aufheben können und dass jenes erste Urteil nicht aufzuheben, sondern zu
ergänzen und zu erweitern, eine Zusatzstrafe zu fällen sei. Die Anpassung
wurde dann freilich auch hier nur in der Weise vorgenommen, dass die Worte
«unter Aufhebung des ersten Urteils» gestrichen wurden (Sitzung der
ständerätlichen Kommission vom 16. Oktober 1930). Dass aber die Änderung
gewollt war, kommt auch darin zum Ausdruck, dass entgegen der ursprünglichen
Absicht

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des Nationalrates, die neue Beurteilung dem ersten erkennenden Richter
zuzuweisen, der ein Gesamturteil auszusprechen gehabt hätte, die Ausfällung
(der zusätzlichen Strafe) dem Richter übertragen wurde, der den zweiten
Tatbestand zu beurteilen hat (Sten. Bulletin Nat. Rat 568, 714, StR 239).
Dagegen blieb die Strafe in Art. 336 lit. d als Gesamtstrafe bezeichnet, was
sie nach dem Ausgeführten nicht sein kann.
Art. 350 Ziff. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 350 - 1 Das Bundesamt für Polizei nimmt die Aufgaben eines Nationalen Zentralbüros im Sinne der Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation (INTERPOL) wahr.
1    Das Bundesamt für Polizei nimmt die Aufgaben eines Nationalen Zentralbüros im Sinne der Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation (INTERPOL) wahr.
2    Es ist zuständig für die Informationsvermittlung zwischen den Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantonen einerseits sowie den Nationalen Zentralbüros anderer Staaten und dem Generalsekretariat von INTERPOL andererseits.
StGB spricht nicht gegen diese Auslegung. Er greift Platz,
wenn jemand entgegen Art. 68, d.h. ohne dass die spätere als Zusatzstrafe
bemessen wurde, von mehreren Gerichten zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilt
worden ist, betrifft also den Fall, wo der spätere Richter die Strafe ohne
Rücksicht auf Art. 68 bemessen hat, etwa, weil die frühere Tat und die
Verurteilung ihm nicht bekannt waren. Dann kann der Verurteilte die Ausfällung
einer Gesamtstrafe verlangen, ebenso wie er im Übergangsrecht beim analogen
Falle des Art. 336 lit. c es tun kann, weil unter der Herrschaft des
kantonalen Rechts im interkantonalen Verhältnis der spätere Richter auf das
frühere Urteil keine Rücksicht nahm. Kennt dagegen der spätere Richter die
erste Tat und Verurteilung, und muss er daher eine zusätzliche Strafe
aussprechen, so muss es dabei sein Bewenden haben. Der Auffassung der
Staatsanwaltschaft, die Beschwerdeführer könnten, soweit sie die
Voraussetzungen des Art. 336 lit. c im übrigen erfüllten, beim Bundesgericht
die Ausfällung einer Gesamtstrafe verlangen, falls der kantonale Richter keine
Gesamtstrafe ausspreche, kann deshalb nicht beigepflichtet werden.
b) Der von der ständerätlichen Kommission bezüglich der redaktionellen
Bereinigung von Art. 336 lit d geäusserte Wunsch, die Bestimmung so zu fassen,
dass sie auch textlich als Anwendungsfall von Art. 68 Ziff. 2 erscheine, ist
noch in anderer Weise nicht erfüllt worden. Denn sie nimmt, wenn man auf den
Wortlaut abstellt, keine Rücksicht darauf, ob das später beurteilte Delikt vor
oder nach

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der ersten Verurteilung verübt wurde, wenn es nur «vor diesem Zeitpunkt» (sc.
«des Inkrafttretens dieses Gesetzes») begangen wurde (französischer Text:
«commis avant l'entrée en vigueur du présent code»). Es wäre schlechterdings
nicht einzusehen, warum für das Übergangsrecht nur auf dieses Kriterium, nicht
auch darauf abgestellt werden sollte, ob die später beurteilte Tat noch vor
dem ersten Urteil begangen wurde, warum also der Täter im Übergangsrecht
anders, und zwar günstiger behandelt werden sollte. Auch in dieser Beziehung
kann die Vorschrift daher nicht nach ihrem strikten Wortlaut, sondern nur nach
dem damit verfolgten Zweck ausgelegt werden; es ist darauf abzustellen, ob das
andere Vergehen nicht nur unter der Herrschaft des alten Rechts, sondern auch
vor dem Zeitpunkt der ersten Verurteilung verübt worden ist.
Es kann sodann nicht darauf ankommen, ob der Verurteilte die Strafe beim
Inkrafttreten des StGB «verbüsst» - was das angefochtene Urteil für die
Beschwerdeführer verneint; diesem Verurteilten sind vielmehr jene
gleichzustellen, die die Strafe noch nicht angetreten oder bereits verbüsst
haben, oder bei denen der Strafvollzug aus irgendeinem Grunde unterbrochen
war. Eine unterschiedliche Behandlung dieser verschiedenen Fälle ist weder
sachlich begründet, noch ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des
Gesetzes, dass sie beabsichtigt gewesen wäre. Der Richter hat auch hier die
Strafe so zu bestimmen, wie er sie im Falle des Art. 68 Ziff. 2 bestimmen
muss.
3.- Die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 336 lit. d erweist sich somit als
unbegründet. Der Basler Richter hat eine Zusatzstrafe zu der in Zürich
ausgesprochenen gefällt, und dazu bemerkt, dass sie nicht strenger sei, als
wenn die verschiedenen strafbaren Handlungen auf einmal beurteilt worden
wären. Die Beschwerdeführer wollen zwar aus der Höhe der Strafe ableiten, die
Vorinstanz habe den ausgesprochenen Grundsatz nicht befolgt, sondern über

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die von ihr beurteilten Vergehen ohne Rücksicht auf die frühere Verurteilung
abgesprochen. Davon könnte nur die Rede sein, wenn die für die
Verbrechenskonkurrenz vorgeschriebene Strafgrenze nicht beachtet worden wäre.
Dass dies zutreffe wird in der Beschwerde mit Recht nicht behauptet.
4.- Die in Basel ausgestandene Untersuchungshaft ist den Beschwerdeführern
voll, die in Zürich erlittene dagegen durch das erste Urteil nur teilweise
angerechnet worden. Sie erblicken darin zu Unrecht eine Verletzung des Art. 69
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 69 - 1 Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
1    Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
2    Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.

StGB. Das erste Urteil wurde noch unter der Herrschaft des alten Rechts
gefällt, sodass der urteilende Richter zur Beachtung von Art. 69 gar nicht
verpflichtet war. Es ist in Rechtskraft erwachsen und bleibt auch nach
Ausfällung der zusätzlichen Strafe bestehen; der Kassationshof kann nicht
nachprüfen, ob die Untersuchungshaft richtig angerechnet wurde. Dass
Verbrechenskonkurrenz mit einer noch zu beurteilenden Tat vorlag, ändert
hieran nichts. Die Konkurrenz kann lediglich zu einer nach der Regel des Art.
68 zu berechnenden Schärfung, nicht zu einer nochmaligen Beurteilung der
Rechtmässigkeit der auferlegten Strafe führen. Auf Vergehen, die vor dem
Inkrafttreten des StGB verübt wurden, findet übrigens Art. 69
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 69 - 1 Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
1    Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
2    Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.
keine Anwendung,
wenn die Beurteilung nach Massgabe von Art. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
1    Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
2    Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.
nach bisherigem Recht zu
geschehen hat. Das StGB behandelt die Vorschrift als solche der Strafzumessung
(vgl. die Überschrift des Abschnittes), die sich nur für die in ihm
vorgesehenen Verbrechen und Vergehen verstehen lässt, nicht als solche über
die Vollstreckung der Strafe, als welche sie übrigens auf Verurteilungen nach
altem Recht nur kraft ausdrücklicher Vorschrift zurückwirken würde. Art. 336
lit. d enthält keine solche Vorschrift.
5.- Dem Gesuch um Gewährung des Armenrechts und Beiordnung eines amtlichen
Verteidigers ist trotz Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerden zu entsprechen.
Wenn die Erledigung derartiger Gesuche auch von den

Seite: 16
Aussichten des ergriffenen Rechtsmittels abhängt, könnte doch angesichts der
sich stellenden Rechtsfragen und der Fassung der anwendbaren
Gesetzesvorschrift nicht gesagt werden, die Beschwerde habe zum vornherein
keine Aussicht auf Erfolg gehabt.
Demnach erkennt der Kassationshof:
1. Den Beschwerdeführern wird das Armenrecht erteilt und beiden der
vorgeschlagene Offizialverteidiger bestellt.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen; auf die staatsrechtlichen
Beschwerden wird nicht eingetreten.
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 68 IV 7
Date : 31. Dezember 1942
Published : 12. März 1942
Source : Bundesgericht
Status : 68 IV 7
Subject area : BGE - Strafrecht und Strafvollzug
Subject : Art. 269 Abs. 2 BStrP: Unzulässigkeit der Vereinigung von Nichtigkeits- und staatsrechtlicher...


Legislation register
BV: 4
StGB: 2  68  69  336  350
BGE-register
63-II-38 • 68-IV-7
Keyword index
Sorted by frequency or alphabet
accused • additional sanction • adult • appeal relating to public law • assessment of punishment • basel-stadt • cantonal law • cantonal legal court • cantonal remedies • coming into effect • commission of experts • constitution of the canton • convicted person • correctness • court of cassation • criminal act • criminal court • criminal prosecution • cumulative sentence • day • execution of a sentence • federal court • form and content • fundamental right • hamlet • historical interpretation • history of law • intention • judicial agency • lower instance • national council • negotiation • nullity • official defense • parliamentary sitting • penal code • question • reformatio in peius • relationship between • remand • remedies • request to an authority • revision • sentencing • standard • statement of affairs • temporary • term of imprisonment • union of proceedings