BGE-68-IV-40 - 1942-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 335 Ziff. 1 Abs. l StGB. Die Kantone sind nicht befugt die gewerbsmässige Unzucht als...

S. 40 / Nr. 7 Strafgesetzbuch (d)

BGE 68 IV 40

7. Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1942 i.S. Mario X gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

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Regeste:
1. Art. 335 Ziff. 1 Abs. l StGB. Die Kantone sind nicht befugt die
gewerbsmässige Unzucht als Übertretung mit Strafe zu bedrohen; § 42 des
luzernischen EG StGB verstösst gegen Bundesrecht.
2. Art. 206 StGB. Gewerbsmässiges Anlocken zur Unzucht.
1. Art. 335 ch. l al. l CP. Il n'appartient pas aux cantons de frapper d'une
peine la prostitution considérée comme une contravention; le § 42 de la loi
lucernoise d'introduction du CP viole le droit fédéral.
2. Art. 206 CP. Incitation professionnelle à la débauche.
1. Art. 335, cifra 1, cp. l CPS. I cantoni non sono competenti per colpire di
una pena la prostituzione considerata come contravvenzione; il § 42 della
legge lucernese d'introduzione del CPS viola il diritto federale.
2. Art. 206 CPS. Incitamento professionale alla libidine.

A. - Am 3. oder 4. September 1941 gab sich die wegen gewerbsmässiger Unzucht
zweimal vorbestrafte Marie X in der Wohnung einer Freundin einem unbekannten
Manne gegen Geld zum Geschlechtsverkehr hin.
Am 6. September 1941 begab sie sich in der Absicht, Gelegenheit zu
gewerbsmässiger Unzucht zu finden, auf die Strasse. Ein Offizier, welcher sie
vor einem Schaufenster sah, erhielt den Eindruck, dass sie sich zum
Geschlechtsverkehr hingeben würde. Als er sie grüsste, lachte sie ihn an und
liess sich mit ihm in ein Gespräch ein. Auf seine Frage, wo man sich
unterhalten könne, lud sie ihn in die Wohnung ihrer Freundin ein. Er folgte
ihr nach kurzer Zeit dorthin nach, verliess jedoch das Haus bald wieder, weil
sie ihm erklärte, die Gelegenheit sei nicht günstig, die Polizei sei ihr auf
den Fersen.
B. - Am 28. Februar 1942 erklärte das Obergericht des Kantons Luzern Marie X
wegen des Vorfalles vom 3./ 4. September der gewerbsmässigen Unzucht im Sinne
des § 42 des luzernischen EG StGB und wegen des Vorfalles vom 6. September des
Anlockens zur Unzucht im Sinne des Art. 206 StGB schuldig und verurteilte sie
zu vierzehn Tagen Haft.

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C. - Mit rechtzeitig erhobener Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Marie X
Aufhebung des erwähnten Urteils und Freisprechung von Schuld und Strafe. Sie
macht geltend, die Kantone hätten nicht das Recht, die gewerbsmässige Unzucht
mit Strafe zu bedrohen, und der Tatbestand des Anlockens zur Unzucht sei im
vorliegenden Falle nicht erfüllt. Für den Fall, dass die
Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig wäre, will sie ihre Eingabe unter
Berufung auf Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV und Art. 4 und 64bis BV
als staatsrechtliche Beschwerde behandelt wissen.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat von der Einreichung von
Gegenbemerkungen abgesehen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach § 42 des luzernischen EG StGB wird «die gewerbsmässige Verübung
unzüchtiger Handlungen, sofern nicht schon gestützt auf Art. 194 , Abs. 3, oder
Art. 205 -207 StGB Bestrafung einzutreten hat, mit Haft oder Busse geahndet».
Diese Bestimmung stützt sich auf Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, wonach den
Kantonen die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten
bleibt, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
a) Das StGB bedroht die gewerbsmässige Unzucht als solche weder als Verbrechen
oder Vergehen, noch als Übertretung mit Strafe. Dagegen kennt es als
Übertretungen die Tatbestände des gewerbsmässigen und öffentlichen Anlockens
zur Unzucht (Art. 206) und der Belästigung durch gewerbsmässige Unzucht (Art.
207). Damit ist jedoch die Frage, ob gewerbsmässige Unzucht Gegenstand der
Bundesgesetzgebung sei, nicht im Sinne der Auffassung der Vorinstanz
entschieden. Die Kantone sind nicht schon dann befugt, einen bestimmten
Tatbestand als Übertretung zu erklären, wenn er nicht vom eidgenössischen
Recht unter Strafe gestellt ist. Die Nichtaufnahme eines Tatbestandes in das
StGB kann bedeuten,

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dass er überhaupt straflos bleiben müsse, also auch nicht als kantonale
Übertretung geahndet werden dürfe. Ob ein solches qualifiziertes Schweigen des
Gesetzes vorliegt, hängt im einzelnen Falle davon ab, was vernünftigerweise
als Wille des Gesetzes angesehen werden muss. Dabei ist von Bedeutung, ob der
Bundesgesetzgeber ein bestimmtes strafrechtliches Gebiet überhaupt nicht
behandelt, ob er bloss einige wenige Tatbestände daraus unter Strafe gestellt
oder ob er die Materie durch ein geschlossenes System von Normen geregelt hat.
In den beiden ersteren Fällen bleibt Raum für kantonale Übertretungen, nicht
dagegen im letzteren Falle, es sei denn, dass der Gesetzgeber ausnahmsweise im
geschlossenen System eidgenössischer Strafnormen absichtlich Lücken gelassen
habe, um den von Kanton zu Kanton wechselnden Ansichten über die
Strafwürdigkeit eines bestimmten Tatbestandes Rechnung zu tragen.
b) Die Regelung, welche das StGB über die gewerbsmässige Unzucht enthält, ist
eingehend. Einerseits behandelt es das gewerbsmässige und öffentliche Anlocken
zur Unzucht als ein häufiges Vorstadium der gewerbsmässigen Unzucht und
anderseits die Belästigung der Hausbewohner oder Nachbarn als eine ihrer
Begleiterscheinungen. Auch Handlungen, welche von Drittpersonen im
Zusammenhang mit der Prostitution begangen werden, kennt das StGB als
Übertretungstatbestände, nämlich das Dulden gewerbsmässiger Kuppelei in den
Mietsräumen (Art. 209) und die Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht
(Art. 210). Dass der Bundesgesetzgeber die nicht mit Belästigung der
Hausbewohner oder Nachbarn verbundene gewerbsmässige Unzucht nicht mit Strafe
bedrohte, heisst, dass er sie überhaupt nicht bestraft wissen wollte. Die
Ansichten über ihre Strafwürdigkeit sind allerdings nicht überall die
gleichen. Dies allein genügt jedoch nicht zur Annahme, das Gesetz habe den
Kantonen Raum lassen wollen, ihre besonderen Auffassungen auf diesem Gebiete
in den Einführungsgesetzen durchzusetzen. Andernfalls wäre die

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erstrebte Vereinheitlichung des Strafrechtes leichthin preisgegeben. Den von
Ort zu Ort wechselnden Bedürfnissen, gegen die gewerbsmässige Unzucht mehr
oder weniger streng mit Strafe einzuschreiten, lässt sich auf dem Boden des
StGB auf andere Weise als durch kantonale Übertretungstatbestände genügend
Rechnung tragen, und zwar dadurch, dass der Richter, welcher bei Anwendung des
Art. 207 StGB prüft, ob Hausbewohner oder Nachbarn durch die Ausübung
gewerbsmässiger Unzucht belästigt worden seien, die örtlichen Verhältnisse,
die Sitten der Bevölkerung und allfällige weitere Umstände des einzelnen
Falles berücksichtigt.
Dass die Kantone befugt seien, die gewerbsmässige Unzucht als Übertretung zu
erklären, ist auch deshalb nicht anzunehmen, weil erfahrungsgemäss mit Strafen
gegen die gewerbsmässige Unzucht als solche wenig auszurichten wäre; dem Übel
wird wirksamer mit administrativen Massnahmen begegnet. Das StGB beschränkt
sich auf den Kampf gegen gewisse die Öffentlichkeit interessierende
Begleiterscheinungen der gewerbsmässigen Unzucht. Seine Entstehungsgeschichte
bestätigt, dass über die gewerbmässige Unzucht nur deshalb keine Bestimmungen
aufgestellt worden sind, weil die Auffassung vorherrschte, dass sie überhaupt
nicht bestraft werden solle. In der ersten Expertenkommission war die Aufnahme
einer Strafbestimmung gegen gewerbsmässige Unzucht abgelehnt worden
(Verhandlungen der ersten Expertenkommission Bd. 2 193). Der zweiten
Expertenkommission lag der Antrag vor, die gewerbsmässige Unzucht mit Haft zu
bedrohen, eventuell den Kantonen das Recht vorzubehalten, sie unter Strafe zu
stellen (Protokoll der zweiten Expertenkommission 7 76). Nach eingehenden
Erörterungen lehnte die Kommission sowohl den Hauptantrag als auch den
Eventualantrag ab (Protokoll 7 100 f.).
§ 42 des luzernischen EG zum StGB verstösst somit gegen Bundesrecht und ist
von der Vorinstanz zu Unrecht angewendet worden. Insoweit ist das angefochtene
Urteil

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aufzuheben und sind die Akten zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
2.- Gemäss Art. 206 StGB ist strafbar, wer gewerbsmässig und öffentlich
jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt.
Ob die Beschwerdeführerin sich auf der Strasse so benahm, dass der Offizier
ihre Absicht erkennen musste, oder ob er bloss auf gut Glück hin in ihr eine
Dirne suchte, ist im vorliegenden Falle unerheblich, wie es auch nicht darauf
ankommt, ob die Initiative zum Gespräch von ihr oder vom Offizier ausgegangen
sei. Die Aufforderung der Beschwerdeführerin im Verlaufe des Gesprächs, er
solle ihr zur Ausübung der Unzucht in ein bestimmtes Haus folgen, erfüllt
objektiv und subjektiv die Merkmale des Anlockens durch einen Antrag.
Dabei handelte die Beschwerdeführerin gewerbsmässig. Dieses Merkmal erfüllt,
wer bei Verübung der Tat beabsichtigt, sich durch wiederholte Begehung
Einnahmen zu verschaffen; dass der Wille darauf gerichtet sei, die Einnahmen
zum einzigen oder doch hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb zu machen,
ist nicht nötig. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin
sich am 6. September auf die Strasse begab, um Gelegenheit zur Unzucht
aufzusuchen, die Art und Weise, wie sie sich mit dem Offizier einliess, zu dem
sie keinerlei persönliche Beziehungen hatte, ihre Vorstrafen wegen
gewerbsmässiger Unzucht und, der Vorfall vom 3./ 4. September tun das Handeln
in gewinnsüchtiger Absicht dar. Dass sie mit dem Offizier nicht ausdrücklich
ein Entgelt vereinbarte, ist unerheblich, ebenso, dass er ihr kein solches
ausbezahlte. Da die Übertretung mit dem Anlocken durch Zumutungen oder Anträge
vollendet und die nachfolgende Unzucht nicht Tatbestandsmerkmal ist, kommt es
nur darauf an, ob das Anlocken zur Unzucht in der Absicht, ein Gewerbe
auszuüben, erfolgt. Hier war dies der Fall.
Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Verurteilung wegen Anlockens
zur Unzucht richtet, ist sie daher unbegründet.

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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene
Urteil aufgehoben, soweit es sich auf Schuldigerklärung und Verurteilung wegen
gewerbsmässiger Unzucht (§ 42 EG StGB) bezieht, und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 335 - 1 Les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale.
¹	Les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale.
²	Ils peuvent édicter des sanctions pour les infractions au droit administratif et au droit de procédure cantonaux.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 335 - 1 Les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale.
¹	Les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale.
²	Ils peuvent édicter des sanctions pour les infractions au droit administratif et au droit de procédure cantonaux.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 335 - 1 Les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale.
¹	Les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale.
²	Ils peuvent édicter des sanctions pour les infractions au droit administratif et au droit de procédure cantonaux.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 2 But - 1 La Confédération suisse protège la liberté et les droits du peuple et elle assure l'indépendance et la sécurité du pays.
¹	La Confédération suisse protège la liberté et les droits du peuple et elle assure l'indépendance et la sécurité du pays.
²	Elle favorise la prospérité commune, le développement durable, la cohésion interne et la diversité culturelle du pays.
³	Elle veille à garantir une égalité des chances aussi grande que possible.
⁴	Elle s'engage en faveur de la conservation durable des ressources naturelles et en faveur d'un ordre international juste et pacifique.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 194 - 1 Quiconque s'exhibe est, sur plainte, puni d'une amende.
¹	Quiconque s'exhibe est, sur plainte, puni d'une amende.
²	Dans les cas graves, l'auteur est puni d'une peine pécuniaire. L'acte est poursuivi sur plainte.
³	Si le prévenu se soumet au traitement médical conformément au prononcé de l'autorité compétente, la procédure est classée.