BGE-68-IV-161 - 1942-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Die Verbüssung einer militärisch vollzogenen Gefängnisstrafe wegen...

S. 161 / Nr. 38 Strafgesetzbuch (d)

BGE 68 IV 161

38. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Basel-Landschaft gegen Hutiger.

Regeste:
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Die Verbüssung einer militärisch vollzogenen
Gefängnisstrafe wegen eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens innerhalb
der letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat schliesst den bedingten
Strafvollzug aus.
Art. 41 ch. 1 al. 3 CPS. Ne peut être mis au bénéfice du sursis celui qui,
dans les cinq années qui ont précédé la commission de l'acte punissable, a
subi, sous le régime militaire, une peine privative de liberté pour un crime
ou un délit intentionnel.
Art. 41, cifra 1, cp. 3 CPS. Non può essere ammesso al beneficio della
condizionale chi, nei cinque anni precedenti il resto, ha subito, inflittagli
dall'autorità militare, una pena privativa della libertà per un crimine o un
delitto intenzionale.

A. Am 15. April 1942 erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft
Walter Hutiger eines am 8. Februar 1942 begangenen Diebstahls schuldig,
verurteilte ihn zu vierzehn Tagen Gefängnis und gewährte ihm den bedingten
Strafvollzug. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, bei welchem der
Staatsanwalt durch Appellation den bedingten Strafvollzug anfocht, bestätigte
dieses Urteil am 26. Juni 1942. Es nahm an, die vom Divisionsgericht 4 am 30.
Januar 1940 gegen Hutiger wegen unerlaubter Entfernung ausgesprochene und
militärisch vollzogene Gefängnisstrafe von sechzig Tagen stehe der Gewährung
des bedingten Strafvollzugs nicht im Wege, weil Gefängnisstrafe mit
militärischem Vollzug keine im StGB vorgesehene Freiheitsstrafe sei. Zudem sei
der militärische Vollzug dem bedingten Vollzug gleichzusetzen, denn wie dieser
verfolge er den Zweck, dem Verurteilten die Berührung mit Insassen einer
bürgerlichen Strafanstalt

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zu ersparen. Da eine unter bedingtem Strafvollzug ausgesprochene und nicht
vollzogene Freiheitsstrafe der erneuten Gewährung dieser Rechtswohltat nicht
im Wege stehe, könne es auch eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe
nicht.
B. Gegen dieses Urteil erklärte der Staatsanwalt des Kantons
Basel-Landschaft rechtzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde. Er ist der
Auffassung, dass dem Verurteilten der bedingte Strafvollzug nicht gewährt
werden dürfe, weil eine militärisch vollzogene Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe
im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB sei. Auch die vom Strafgericht
vertretene Ansicht, die unerlaubte Entfernung, deren Hutiger vom
Divisionsgericht 4 schuldig erklärt wurde, sei blosser Disziplinarfehler und
nicht ein Vergehen, finde im Gesetz keine Stütze.
C. Walter Hutiger schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz an
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schliesst den bedingten Strafvollzug aus,
wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor Verübung der Tat in
der Schweiz oder im Auslande wegen eines vorsätzlichen Verbrechens oder
Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hat.
Das Gesetz sieht nicht darauf, welches Gericht die Vorstrafe ausgesprochen
hat. Es stellt die im Auslande verbüssten und folglich auch von ausländischen
Gerichten ausgesprochenen Freiheitsstrafen den inländischen gleich. Umso
weniger hat es unterscheiden wollen, ob von den schweizerischen Gerichten ein
ordentliches Strafgericht oder ein Spezialgericht, insbesondere ein
Militärgericht geurteilt habe. Die Unterscheidung wäre auch sachlich nicht
gerechtfertigt, da die Militärgerichte zum Teil über gleiche Verbrechen und
Vergehen urteilen wie bürgerliche Gerichte.
2. Vorstrafen, welche wegen einer fahrlässigen Handlung verbüsst worden
sind, stehen dem bedingten Strafvollzug

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nicht im Wege; ebensowenig Übertretungs- und Disziplinarstrafen. Weitere
Unterscheidungen in bezug auf die Natur der begangenen strafbaren Handlung
maoht das Gesetz nicht. Insbesondere unterscheidet es nicht, ob die Vorstrafe
auf Grund des StGB oder eines Spezialgesetzes oder ob sie auf Grund des
bürgerlichen oder des militärischen Strafrechts geahndet worden sei. Ein
Antrag, nur die wegen gemeiner Verbrechen und Vergehen verbüssten Vorstrafen
zu berücksichtigen, drang in der Expertenkommission nicht durch (Protokolle
der zweiten Expertenkommission 1417 ff.). Es dürfen daher von den im
Militärstrafgesetz mit Strafe bedrohten Handlungen die rein militärischen
Verbrechen und Vergehen nicht anders behandelt werden als die gemeinen.
Allerdings gibt es Handlungen, welche bloss deshalb strafbar sind, weil sie
der militärischen Disziplin widersprechen. Soweit sie leichter Natur sind,
stempelt sie das Militärstrafgesetz selber zu blossen Disziplinarfehlern, und
soweit sie schwer sind, betrachtet sie das MStG als Verbrechen und Vergehen.
Die Grenze zwischen Disziplinarfehlern einerseits und Verbrechen und Vergehen
anderseits wird somit vom MStG selber gezogen, und zwar grenzt es die
Verbrechen und Vergehen nach den gleichen Gesichtspunkten ab wie das StGB
(Art. 9 bis MStG, Art. 9 StGB). Daher dürfen nicht ungeachtet dieser
Unterscheidung bei Anwendung des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB die Verbrochen
und Vergehen gegen die militärische Disziplin den Disziplinarfehlern
gleichgesetzt werden, dies umso weniger, als die schweizerische Armee mit dem
Volke so verwachsen ist, dass Verstösse gegen ihre Interessen gemeinhin
verpönt werden und daher bei den bürgerlichen Gerichten nicht die grössere
Rücksicht verdienen als bei den Militärgerichten.
3. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB unterscheidet auch nicht, wie die
Freiheitsstrafe vollzogen worden ist. Verlangt wird bloss, dass sie überhaupt
vollzogen worden sei. Der Grund liegt darin, dass ein Verurteilter, welcher
trotz Vollzugs der Freiheitsstrafe sich binnen fünf Jahren wieder

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vergeht, für weniger besserungsfähig gehalten wird und daher strenger
angefasst werden muss als einer, der in den letzten fünf Jahren vor Verübung
der Tat keine Freiheitsstrafe verbüsst hat. Es ist daher unerheblich, dass der
militärische Vollzug einer Gefängnisstrafe zum Teil aus ähnlichen Gründen
zugebilligt wird, wie der bedingte Strafvollzug, nämlich um dem Verurteilten
die Berührung mit gemeinen Sträflingen zu ersparen. Wesentlich ist, dass eine
militärisch vollzogene Gefängnisstrafe im Gegensatz zu einer mit bedingtem
Strafvollzug ausgesprochenen vollzogen worden ist und der Verurteilte trotz
dieser Sühne sich binnen fünf Jahren wieder vergangen hat. Die Unterscheidung
zwischen bürgerlichem und militärischem Vollzug wäre auch unbillig, denn
gemäss Art. 1 der Verordnung vom 29. November 1927 betreffend den
militärischen Vollzug der Gefängnisstrafe ist die letztgenannte Vollzugsart
nur zulässig, wenn der Verurteilte von seiner Strafe noch mindestens vierzehn
Tage zu erstehen hat. Einem Verurteilten, dessen Strafe diese Voraussetzung
erfüllt, könnte für die spätere Strafe der bedingte Vollzug gewährt werden,
nicht aber einem andern, milder bestraften. Die Meinung der Vorinstanz, die
Gleichbehandlung dürfe dadurch hergestellt werden, dass ein Verurteilter, der
weniger als vierzehn Tage Gefängnis zu verbüssen und aus diesem Grunde den
militärischen Vollzug nicht erhalten hatte, gleich zu behandeln sei, wie wenn
er ihn erhalten hätte, findet im Gesetz keine Stütze. Sie könnte praktisch
auch nicht angewendet werden, da bei Ausfällung einer Gefängnisstrafe, von der
nicht noch mindestens vierzehn Tage zu vollziehen sind, das Gericht nicht zu
prüfen hat und in der Regel auch nicht prüft, ob der militärische Vollzug
gewährt werden könnte, wenn dem nicht die Kürze der Strafe entgegenstünde.
Unbillig wäre die Unterscheidung zwischen bürgerlichem und militärischem
Strafvollzug ferner deswegen, weil der letztere nur Militär- und
Hilfsdienstpflichtigen nicht auch Zivilpersonen, die dem Militärstrafgesetz
unterstehen, zugebilligt werden kann.

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4. Von einer militärisch vollzogenen Gefängnisstrafe kann auch nicht gesagt
werden, sie sei keine Freiheitsstrafe im Sinne des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3
StGB. Dadurch, dass das Gesetz eine im Ausland verbüsste Freiheitsstrafe als
geeignet erklärt, den bedingten Vollzug für eine spätere Strafe
auszuschliessen, bringt es zum Ausdruck, dass nichts darauf ankommen soll, ob
die Freiheitsstrafe ihrer Art nach dem StGB bekannt sei. Andernfalls könnten
z. B. auch die ihrer Art nach dem StGB nicht bekannten Vorstrafen des alten
kantonalen Rechts dem bedingten Strafvollzug nicht entgegenstehen, was mit dem
Zweck des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB nicht in Einklang stünde.
5. Der bedingte Strafvollzug darf somit Walter Hutiger nicht gewährt werden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Basel-Landschaft vom 20. Juni 1942 aufgehoben und die Sache zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 9 - 1 Dieses Gesetz ist nicht anwendbar auf Personen, soweit deren Taten nach dem Militärstrafrecht zu beurteilen sind.
¹	Dieses Gesetz ist nicht anwendbar auf Personen, soweit deren Taten nach dem Militärstrafrecht zu beurteilen sind.
²	Für Personen, welche zum Zeitpunkt der Tat das 18. Altersjahr noch nicht vollendet haben, bleiben die Vorschriften des Jugendstrafgesetzes vom 20. Juni 200313 (JStG) vorbehalten. Sind gleichzeitig eine vor und eine nach der Vollendung des 18. Altersjahres begangene Tat zu beurteilen, so ist Artikel 3 Absatz 2 JStG anwendbar.14