BGE-67-II-106 - 1941-01-01 - BGE - Zivilrecht - Hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.1. Le droit de gage constitué sur un immeuble neuf...

S. 106 / Nr. 28 Sachenrecht (f)

BGE 67 II 106

28. Arrêt de la II e Section civile du 1 er mai 1941 dans la cause Sion,
Services industriels contre la Genevoise.

Regeste:
Hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.
1. Le droit de gage constitué sur un immeuble neuf ou en voie d'achèvement
pour un montant qui n'excède pas sa valeur actuelle demeure exposé à l'action
des artisans et entrepreneurs tant que ceux-ci sont dans le délai pour faire
inscrire leur hypothèque (consid. 1).
2. Reconnaissabilité (consid. 1 et 2).
Lorsqu'un crédit partiel a été régulièrement réparti au prorata des
prestations effectuées jusqu'à son épuisement, le prêteur ne répond pas du
fait qu'un crédit ultérieur aurait été inégalement distribué par un autre
prêteur (consid. 2 litt. a).
3. Le créancier gagiste désintéressé au moyen d'un prêt hypothécaire nouveau
qui échappe à l'action des artisans et entrepreneurs continue de répondre
personnellement à leur égard en vertu de l'art. 841 al. 2 CC appliqué par
analogie (consid. 2 litt. a in fine).
4. Chaque artisan a droit à la part de réalisation afférente au gage attaqué
dans la proportion où se trouve sa créance par rapport à l'ensemble des
créances privilégiées (à quoi il faut ajouter la valeur des simples livraisons
de matériel et celle du travail personnel des maîtres de l'ouvrage) (consid.
3).
La part de chacun ne s'accroît pas de celles des créanciers privilégiés qui
n'ouvrent pas action (consid. 4).
5. Le Créancier gagiste de rang antérieur qui excipe de l'irrégularité de
l'inscription de l'hypothèque légale ou de l'inexistence de la créance
inscrite a l'onus probandi (consid. 3 in fine).

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Gesetzlicher Pfandrechtsanspruch der Bauhandwerker und Unternehmer.
1. Der Klage der Bauhandwerker und Unternehmer nach Art. 841 Abs. 1 ZGB und
Art. 117 VZG unterliegt, solange ihnen die Frist zur Anmeldung ihres
Pfandrechtes noch offensteht, auch eine erst während oder nach Vollendung des
Baues und für einen den gegenwärtigen Wert des Grundstücks nicht
übersteigenden Betrag errichtete Pfandbelastung (Erw. 1).
2. Erkennbarkeit (Erw. 1 und 2).
Wurde ein Teilkredit gleichmässig im Verhältnis der bis zu seiner Erschöpfung
erbrachten Leistungen verwendet, so haftet der Kreditgeber nicht für
ungleichmässige Verteilung der Mittel aus einem spätern, von einem andern
Kreditgeber gewährten Darlehen (Erw. 2, a).
3. Ein Pfandgläubiger, dessen Forderung aus einem neuen, der Klage der
Bauhandwerker und Unternehmer entzogenen Grundpfanddarlehen getilgt wurde,
haftet diesen weiterhin persönlich analog Art. 841 Abs. 2 ZGB (Erw. 2, a am
Ende).
4. Was vom Grundstückerlös auf die mit Erfolg angefochtene Pfandbelastung
entfällt, ist den einzelnen Bauhandwerkern und Unternehmern entsprechend dem
Verhältnis ihrer Forderungen zur Gesamtheit der privilegierten Forderungen
zuzuweisen, wozu auch der Wert blosser Materiallieferungen und der
persönlichen Arbeit des Bauherrn zu rechnen ist (Erw. 3).
Die Anteile der Berechtigten vergrössern sich nicht um diejenigen solcher
privilegierter Gläubiger, die nicht geklagt haben (Erw. 4).
5. Bestreitet der vorgehende Pfandgläubiger die ordnungsmässige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts oder den Bestand der eingetragenen Forderungen der
Bauhandwerker und Unternehmer, so trifft ihn die Beweislast (Erw. 3 am Ende).
Ipoteca legale degli operai e imprenditori.
1. Il diritto di pegno costituito su un immobile nuovo o in via di costruzione
per un importo che non supera il valore attuale soggiace all'azione degli
operai e imprenditori fino a tanto che il termine per fare iscrivere la loro
ipoteca non è spirato (consid. 1).
2. Riconoscibilità (consid. 1 e 2).
Se un credito parziale è stato regolarmente suddiviso in proporzione delle
prestazioni effettuate sino al suo esaurimento, il comodante non è
responsabile pel fatto che un credito ulteriore è stato impiegato in modo
ineguale da un altro comodante (consid. 2 lett. a).
3. Il creditore pignoratizio, il cui credito è stato soddisfatto mediante un
nuovo prestito ipotecario sottratto all'azione degli operai e imprenditori,
continua a rispondere personalmente nei loro confronti in virtù dell'art. 841
cp. 2 CC applicato per analogia (consid. 2 lett. a in fine).
4. Ogni operaio od imprenditore ha diritto alla parte di realizzazione
spettante al pegno impugnato nella proporzione in cui si trova il suo credito
di fronte all'insieme dei crediti privilegiati; a ciò devesi aggiungere il
valore di semplici forniture di materiale e il valore del lavoro personale del
committente (consid. 3).
La parte di ciascuno non si accresce delle parti dei creditori privilegiati
che non promuovono azione (consid. 4).

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5. Al creditore ipotecario di grado anteriore, che contesta la regolarità
dell'iscrizione dell'ipoteca legale o l'esistenza del credito iscritto,
incombe l'onus probandi (consid. 3 in fine).

A. - Au cours de l'année 1935, Emile et Georges Bagaini, entrepreneurs à Sion,
ont construit dans cette ville un immeuble locatif. Comme ils ne disposaient
pas de fonds propres, ils contractèrent un premier emprunt de 15000 fr.
garanti par hypothèque auprès de la Banque populaire valaisanne. Ils se firent
ensuite ouvrir par la Banque cantonale du Valais un crédit de construction de
50000 fr. garanti par une hypothèque sur le fonds et par le cautionnement de
divers entrepreneurs; le droit de gage de la Banque populaire valaisanne fut
radié. Ce second emprunt servit à payer les vendeurs du terrain par 9158 fr.
85, l'architecte des frères Bagaini à concurrence de 3450 fr. et plusieurs
entrepreneurs pour une partie de leurs créances.
Vers la fin de 1935, comme la construction touchait à sa fin, les
propriétaires s'adressèrent à la compagnie d'assurances La Genevoise afin
d'obtenir un prêt assez élevé pour faire face à tous leurs besoins. La
compagnie commit deux experts, l'architecte de Kalbermatten et l'architecte
Zwyssig, qui estimèrent la valeur actuelle de l'immeuble, l'un 166000 fr.,
l'autre 160000 fr. (valeur du terrain, 23450 fr., valeur du bâtiment en cas de
vente forcée, 120000 fr.). La Banque populaire valaisanne fit entrevoir
qu'elle accorderait elle-même un prêt hypothécaire en second rang. Par acte du
31 janvier 1936, la Genevoise consentit aux maîtres de l'ouvrage un prêt de
90000 fr. garanti par une hypothèque en premier rang sur l'immeuble en voie
d'achèvement. Selon l'art. 6 du contrat, les emprunteurs s'engageaient «à
relever et garantir la Genevoise de toutes réclamations qui pourraient lui
être adressées par les artisans et entrepreneurs en vertu de l'art. 841 CCS et
à lui rembourser toutes les sommes qu'elle aurait éventuellement à payer par
application dudit article».

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Le 1 er février 1936, le notaire qui avait instrumenté l'acte remit contre
reçu à la Banque populaire valaisanne, mandataire des frères Bagaini, le
montant du prêt. D'après les instructions de la Genevoise, la banque ne
pouvait disposer des fonds sans le consentement du notaire. Celui-ci passa
l'ordre à la banque de régler les deux créances garanties par les hypothèques
existantes, soit la créance en premier rang de la Banque cantonale du Valais
s'élevant à 51 099 fr. et une créance de 5400 fr. de la maison Schindler & Cie
garantie par une hypothèque légale en second rang. De leur côté et sans passer
par le notaire, les frères Bagaini autorisèrent la Banque populaire valaisanne
à éteindre au moyen du prêt le solde passif de leur compte auprès d'elle, soit
16742 fr., et à effectuer un paiement de 872 fr. à un entrepreneur. Il ne
restait ainsi disponible sur l'emprunt qu'une somme de 14905 fr. 15. Lorsque
les artisans et entrepreneurs apprirent la chose, ils requirent tous
l'inscription de leurs hypothèques pour un montant de 89000 fr. Ils menacèrent
en outre d'abandonner le chantier. La Genevoise s'inquiéta et obtint de la
Banque populaire valaisanne, d'entente avec les emprunteurs, la restitution du
solde du prêt, en sorte que finalement elle n'eut plus sur l'immeuble qu'une
hypothèque de 75000 fr. Peu après, soit le 19 mai 1936, les frères Bagaini se
déclarèrent en faillite. La Genevoise produisit sa créance de 75094 fr. 85,
garantie par l'hypothèque en premier rang. La créance a été admise comme telle
à l'état de collocation.
Divers artisans et entrepreneurs ont contesté ledit état en prétendant que la
constitution du gage tombait sous le coup des art. 287 et 288 LP. Leur action
a été rejetée en dernière instance par le Tribunal fédéral, le 17 novembre
1938. L'arrêt relève que les motifs invoqués par les demandeurs ne sont pas de
nature à fonder une action révocatoire, mais pourraient éventuellement appeler
l'application de l'art. 841 CC.
B. - La réalisation de l'immeuble a eu lieu le 25

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novembre 1936; elle a produit 90000 fr. La Genevoise a reçu pour sa créance
une somme de 82614 fr. L'office des faillites ayant imparti aux artisans et
entrepreneurs qui avaient subi une perte le délai prévu à l'art. 117 ORI, deux
d'entre eux, dont la Commune de Sion - soit pour elle ses Services industriels
- renvoyée perdante dans la faillite pour 6000 fr., ont intenté action contre
la Genevoise en vertu de l'art. 841 CC, aux fins de se faire indemniser sur la
part de collocation revenant à cette dernière.
La demanderesse au présent procès reproche à la Genevoise de n'avoir pas pris
les mesures requises par la jurisprudence pour que les sommes qu'elle versait
sur le prêt garanti par l'immeuble en construction fussent remises aux
entrepreneurs au prorata de leurs prestations. Les 50000 fr. versés à la
Banque cantonale du Valais l'ont été en remboursement d'un crédit qui avait
servi à payer non seulement le vendeur du terrain, mais aussi l'architecte qui
ne pouvait bénéficier de l'hypothèque légale, et dont le solde, s'il est allé
à des entrepreneurs, n'a pas été distribué proportionnellement entre eux tous.
Le paiement de 5400 fr. à la maison Schindler a été effectué au mépris du même
principe. Quant aux 16742 fr. bonifiés à la Banque populaire valaisanne (17695
fr. selon la demanderesse), la Genevoise reconnaît elle-même qu'ils ne
pouvaient être prélevés sur le prêt de construction, puisqu'elle a intenté
action à ladite banque aux fins de recouvrer ce montant. La demanderesse
soutient qu'abstraction faite de la valeur du terrain, les 75000 fr.
effectivement prêtés n'ont pas été régulièrement employés. Selon ses calculs,
chaque maître d'état au bénéfice d'une hypothèque légale aurait dû recevoir le
49% de sa créance. Comme deux d'entre eux seulement ont intenté action, leurs
créances doivent être intégralement payées sur le montant réservé à l'ensemble
des artisans et entrepreneurs.
La défenderesse a conclu à libération, contestant que les conditions de l'art.
841 fussent réalisées. Elle excipe en outre de la tardiveté de l'inscription
de l'hypothèque

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légale et prétend que pour un montant de 633 fr., la créance de la
demanderesse ne représente pas des travaux.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté l'action.
C. - La demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses
conclusions.
Considérant en droit:
1.- L'hypothèque en premier rang que s'est fait consentir la Genevoise en
garantie de son prêt n'a pas été constituée sur un fonds non bâti, mais sur un
bâtiment en voie d'achèvement et pour un montant qui n'excédait pas la valeur
déjà acquise par l'immeuble. La créancière n'était donc pas dans le cas du
prêteur qui, spéculant sur la valeur que prendra un terrain par suite de la
construction qui y sera édifiée, grève un immeuble au-delà de sa valeur. Mais
la défenderesse n'en répond pas moins envers les artisans et entrepreneurs
selon la règle de l'art. 841 CC. Il est vrai que l'art. 839 al. 1, qui permet
aux bénéficiaires de l'hypothèque légale d'inscrire leurs droits dès la
conclusion du contrat d'entreprise, leur offre par là même le moyen de parer
au danger résultant pour eux de la constitution d'autres droits de gage sur
l'immeuble en construction. Mais la loi ne leur fait pas une obligation de
s'inscrire aussi tôt; elle leur reconnaît au contraire la faculté de requérir
encore l'inscription trois mois après l'achèvement des travaux (art. 839 al. 2
CC). Il s'ensuit que le bailleur de fonds qui, avant l'expiration de ce délai,
constitue un droit de gage sur un bâtiment neuf répond envers les artisans et
entrepreneurs de ce que les avances leur parviennent, au même titre que celui
qui prête sur un terrain nu à la veille d'être bâti des sommes excédant sa
valeur actuelle (cf. Exposé des motifs de l'avant-projet du CC, III p. 217 ch.
4).
La Cour cantonale a nié en l'espèce la responsabilité de la demanderesse,
parce que celle-ci ne pouvait pas reconnaître que la constitution de son gage
porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs. Mais les raisons

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qu'elle en donne et qu'elle tire des circonstances dans lesquelles le crédit a
été ouvert et exploité, ne sont pas décisives. La Genevoise devait savoir, et
elle savait, lorsqu'elle a accordé son prêt sur l'immeuble Bagaini, que les
maîtres d'état qui l'avaient construit n'étaient pas encore payés, et elle ne
pouvait pas compter que l'objet du gage - une fois réglée son hypothèque -
suffirait à désintéresser tous les artisans et entrepreneurs. La Genevoise a
prêté en définitive 75000 fr.; les créances privilégiées se montaient alors à
95000 fr. en chiffre rond; les sommes investies dans l'immeuble s'élevaient
donc au total à 170000 fr. Or les estimations de deux experts sérieux
n'allaient que jusqu'à 166000 fr., resp. 160000; pour le cas de vente forcée -
éventualité qu'il ne fallait pas écarter - l'un des experts taxait l'immeuble
120000 fr. Il ne faut pas davantage pour considérer que la Genevoise devait se
rendre compte du danger que la constitution de son gage faisait courir aux
bénéficiaires d'hypothèques légales. En fait, ce risque n'a pas échappé à la
défenderesse, puisqu'elle a fait insérer dans l'acte de crédit une clause par
laquelle les emprunteurs s'obligeaient à lui rembourser toutes sommes que
pourraient lui réclamer les artisans et entrepreneurs en vertu de l'art. 841
CC. Quoi qu'il en soit, la Genevoise devait veiller à ce que la plus-value
créée par ces derniers leur revînt. Telle a manifestement été son intention.
Mais son notaire n'a pas pris les mesures nécessaires à cet effet; il paraît
même s'être laissé jouer par la banque des frères Bagaini. La défenderesse est
dès lors appelée à en répondre envers les titulaires d'hypothèques légales.
2.- Il en est ainsi d'abord pour l'argent frais que la Genevoise a placé sur
l'immeuble, soit pour la différence entre les 75000 fr. prêtés et les 56500
fr. qui ont servi à éteindre les hypothèques existantes. En effet, pour
pouvoir bénéficier du. premier rang convenu, la défenderesse devait rembourser
le crédit de construction de 50000 fr. plus accessoires ouvert par la Banque
cantonale

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du Valais et garanti par une hypothèque en premier rang, ainsi que la facture
de 5400 fr. de la maison Schindler & Cie garantie par une hypothèque légale en
second rang.
a) Quant au droit de gage de la Banque cantonale, la Genevoise ne peut
encourir envers les artisans et entrepreneurs une responsabilité du chef du
remboursement qu'aux conditions habituelles, à savoir seulement si le crédit
de construction a été exploité au détriment des maîtres d'état d'une manière
reconnaissable pour la banque, et si la Genevoise a pu connaître ce fait en
remboursant la créancière. La demanderesse soutient que la Banque cantonale a
mal réparti les fonds, en ce sens que ceux-ci ont servi aussi à payer
l'architecte et qu'ils n'ont pas été distribués proportionnellement entre tous
les artisans et entrepreneurs. Ce crédit s'élevait à 50000 fr. De ce montant,
il faut déduire la valeur du sol qui échappe à l'action des créanciers
privilégiés. La défenderesse admet ici le chiffre de 20000 fr.; son estimation
n'est pas trop forte, car l'expert Zwyssig évaluait le terrain à 23450 fr. Il
restait donc 30000 fr. pour la construction. Si la banque a déboursé en fait
36400 fr., ce n'est cependant que la répartition des 30000 fr. du crédit qui
peut être attaquée. Pour cette raison déjà, la demanderesse n'est pas fondée à
critiquer le paiement fait à l'architecte qui a dirigé les travaux, puisque ce
paiement n'atteint pas 6400 fr., mais seulement 3450 fr.
Pour le surplus, il faut observer que, dans une construction de cette
importance, 30000 fr. devaient à peine suffire à couvrir les travaux de
fouilles et de fondation. La demanderesse paraît être de l'avis que la Banque
cantonale n'était pas en droit d'affecter les 30000 fr. à payer uniquement les
premiers travaux, mais qu'elle ne devait délivrer à chaque entrepreneur que ce
qui lui reviendrait sur cette somme en tenant compte de tous les travaux et
livraisons qu'exigerait l'achèvement du bâtiment et qui pour partie ne
seraient effectués que dans un lointain avenir. Mais ce serait là rendre
pratiquement impossible

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l'octroi de crédits partiels, par périodes de construction. Or il faut
raisonnablement admettre que lorsqu'un crédit a été régulièrement réparti au
prorata des prestations qui ont été faites jusqu'à ce qu'il soit épuisé, le
prêteur est à l'abri de toute action. En effet, si les crédits ultérieurs sont
appliqués de la même manière, aucun artisan ou entrepreneur ne subira de
perte, car - pour l'impayé- la contre-valeur de sa créance se trouve
incorporée au bâtiment. Que si par la suite, comme en l'espèce, un nouveau
prêteur fait une distribution inégale et que des artisans ou entrepreneurs en
éprouvent un préjudice, on ne saurait reprocher au premier de ne l'avoir pas
prévu, et considérer dès lors qu'il aurait pu reconnaître le danger que la
constitution de son gage faisait courir aux créanciers privilégiés. La
demanderesse ne prétend pas que la Banque cantonale n'ait pas réparti
proportionnellement les 30000 fr. entre tous les entrepreneurs qui avaient
concouru, jusqu'à la date de l'épuisement du crédit, à augmenter la valeur de
la construction. L'hypothèque de la banque échappe donc à l'action de l'art.
841; et il en est de même, par voie de conséquence, du droit de gage de la
défenderesse, en tant que le montant de son prêt a servi à éteindre ladite
hypothèque.
Supposé que l'action fût donnée contre la Banque cantonale, il ne s'ensuivrait
pas nécessairement qu'elle pût être dirigée contre la défenderesse. Ce ne
serait le cas, comme on l'a déjà relevé, que si, au moment de la constitution
de son gage en lieu et place de celui de la banque, la Genevoise avait su ou
aurait dû savoir, en prêtant l'attention commandée par les circonstances, que
la part de réalisation afférente à l'hypothèque éteinte était exposée à
l'action des artisans et entrepreneurs. La demanderesse ne l'a pas prétendu.
En fait, la Genevoise avait d'autant moins lieu de supposer que le crédit
remboursé avait été mal distribué que la créancière était une banque cantonale
dont on est fondé à attendre, plus encore que d'une banque privée, qu'elle
sauvegarde comme il se doit

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les intérêts de tous ceux qui concourent à des travaux de construction.
D'ailleurs, si l'on est amené, dans un cas de ce genre, à libérer le créancier
hypothécaire nouveau en se montrant large dans l'appréciation de la diligence
qui lui incombe, les titulaires d'hypothèques légales ne restent pas sans
protection, car l'ancien créancier demeure responsable à leur égard. Il y a
lieu en effet d'appliquer par analogie l'art. 841 al. 2 CC. Cette disposition
consacre le principe que celui qui a constitué un gage dont il pouvait savoir
qu'il porterait préjudice aux entrepreneurs est tenu à réparation si ces
derniers ne réussissent pas, par son fait, à se payer sur la part de
réalisation qui lui échet. La loi vise le cas où le créancier de rang
antérieur a cédé son titre à un tiers qui n'est pas tenu de répondre à sa
place. Mais la règle ne mérite pas moins application dans un cas où le
créancier gagiste a été remboursé au moyen de fonds provenant d'un nouveau
prêt hypothécaire qui échappe à l'action des entrepreneurs.
b) En ce qui concerne la créance de 5400 fr. de la maison Schindler & Cie,
elle était garantie par une hypothèque légale; le paiement opéré au moyen du
prêt est donc allé à un entrepreneur, créancier privilégié. Mais la Genevoise
devait considérer que, conformément à l'art. 840 CC, ce créancier avait le
même droit que tous les autres artisans et entrepreneurs qui requerraient
encore des inscriptions à obtenir paiement sur l'objet du gage, que dès lors
ils ne pourraient tous être entièrement désintéressés que si la valeur de
l'immeuble grevé de la nouvelle hypothèque devait suffire à couvrir tous les
autres gages légaux; or, au vu des expertises déjà mentionnées, il n'était pas
permis de s'y attendre. La défenderesse pouvait donc envisager comme possible,
voire comme probable que les autres artisans et entrepreneurs auraient à subir
un préjudice si elle payait en plein la créance Schindler. Pour dégager sa
responsabilité, il ne lui restait plus qu'à postposer son hypothèque à celle
de la créancière, en réduisant son prêt dans une mesure correspondante.

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3.- Dans la faillite, la part de réalisation afférente à l'hypothèque de la
défenderesse s'est montée à 82614 fr., en sorte que la créance garantie s'est
trouvée entièrement soldée en capital et intérêts, voire au-delà. Le tableau
de distribution mentionne, il est vrai, un découvert de 3952 fr. Mais il
s'agit d'une erreur qui provient du fait que les intérêts de la créance
garantie ont continué d'être comptés après la réalisation du gage, apparemment
jusqu'à l'établissement dudit tableau. Pour fixer la responsabilité de la
défenderesse envers les artisans et entrepreneurs, il faut, selon ce qui
précède, déduire de sa part de collocation le montant de 51000 fr. qui a servi
à rembourser en capital et intérêts la créance hypothécaire de la Banque
cantonale. La valeur du sol est comprise dans ce montant. Il reste ainsi une
somme de 31514 fr.
D'après la jurisprudence (RO 43 II 611 /2, 47 II 143, 53 II 479), chaque
artisan ou entrepreneur a droit à cette somme dans la mesure où il a contribué
à créer la plus-value, c'est-à-dire dans la proportion où se trouve sa créance
(originaire) par rapport à l'ensemble des créances privilégiées (cf. RO 47 II
143). Il conviendrait d'ajouter à ce dernier montant la valeur des simples
livraisons de matériaux et celle du travail personnel des maîtres de
l'ouvrage, Georges et Emile Bagaini, qui sont aussi entrepreneurs; mais la
défenderesse n'a rien allégué ni prouvé à cet égard. En soi, la demanderesse
ne pourrait élever aucune prétention sur la plus-value créée de ce chef, mais
celle-ci devrait profiter au créancier de rang antérieur. Rien n'empêche en
effet ce dernier de prêter à découvert sur un immeuble, en considération de la
plus-value qu'il acquerra de par les prestations du débiteur lui-même ou de
tiers qui ne sont pas des entrepreneurs au regard de l'art. 837 ch. 3 CC. Le
Tribunal fédéral s'est déjà prononcé en ce sens le 12 décembre 1935 dans
l'affaire Günter c. Fehr.
La créance privilégiée de la demanderesse s'élève, selon l'inscription au
registre foncier, à 6000 fr. La défenderesse conteste le privilège dans son
principe et dans son

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montant, en prétendant que l'inscription du gage aurait été prise trop tard et
en affirmant qu'un poste de 633 fr. concerne de simples livraisons de
matériaux, qui n'auraient rien à voir avec les travaux de construction. Mais
sur l'un et l'autre point, c'est à elle que la preuve incombait, et non à la
demanderesse; celle-ci n'a pas à établir, comme le voudrait la Genevoise, la
régularité de l'inscription et l'existence de la créance inscrite. Il s'agit
en effet de la contestation (par voie d'exception), conformément à l'art. 975
CC, de l'inscription d'un droit réel au registre foncier (cf. RO 53 II 476).
La défenderesse n'a pas entrepris la preuve de la tardiveté de l'inscription,
elle s'est contentée de l'affirmer. Certes a-t-elle, au sujet de divers
travaux facturés sous nos 76 et 110 pour le montant de 692 fr. 10, fourni
certaines indications d'où il résulterait qu'ils seraient antérieurs de plus
de trois mois à l'inscription de l'hypothèque opérée le 14 mars 1936. Mais
l'inscription est faite à temps pour tous les travaux si elle a été prise dans
les trois mois qui suivent le dernier travail. Or en l'espèce celui-ci est
représenté par l'installation électrique du bâtiment, qui fait l'objet du
mémoire du 31 décembre 1935 et dont la défenderesse déclare elle-même qu'elle
n'a pu fixer quand elle a été terminée. Il n'y a dès lors pas lieu de
s'arrêter à cette première exception. Pour contester le montant de la créance
privilégiée, la défenderesse s'est bornée à observer que certains postes
visent à l'évidence des livraisons de matériel. Que cette justification soit
suffisante, c'est une question d'appréciation des preuves qui doit être
réservée à la juridiction cantonale, à laquelle d'ailleurs la cause doit de
toute façon être renvoyée pour statuer sur la recevabilité du présent moyen.
La demanderesse soutient en effet qu'il est tardif, parce qu'il n'a été
soulevé que dans les conclusions motivées au lieu de l'être dans l'échange des
mémoires qui a précédé l'administration des preuves. La décision de ce point
de procédure cantonale n'appartient pas au juge de réforme.

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4.- Si la Cour cantonale n'entre pas en matière quant au montant de la créance
privilégiée ou si elle rejette, faute de preuve, la contestation de la
défenderesse, la créance devra être portée en compte pour 6000 fr. Cette somme
représente le 4,58% de l'ensemble des créances de construction, que les
parties sont d'accord pour arrêter à 131000 fr. en chiffre rond. La
demanderesse a donc droit dans ce cas au 4,58% de 31514, soit 1443 fr. Si la
Cour cantonale entre en matière et admet l'exception en tout ou partie, il
faudra, pour fixer le rapport de participation dans le présent procès, réduire
d'un montant correspondant et la créance de la demanderesse et la somme des
créances de construction, soit donc au maximum de 633 fr., ce qui représente
un pour-cent de 4,12 et une participation à la part de réalisation de 1298
fr., à savoir 145 fr. de moins que pour une créance de 6000 fr.
La demanderesse prétend que les deux créanciers qui ont ouvert action ont
droit à se payer sur toute la part de réalisation qui échoit à la
défenderesse, du moment que les autres créanciers privilégiés n'ont pas donné
suite au délai qui leur avait été imparti selon l'art. 117 ORI; il y aurait
lieu d'appliquer les principes de l'action en contestation de l'état de
collocation, relatifs à la répartition du gain du procès (art. 250 al. 3 LP).
Mais l'analogie avec la procédure de collocation n'est qu'apparente. Dans le
procès de l'art. 250 al. 2 in fine LP, le demandeur fait valoir que le
débiteur n'a pas telle dette ou que le gage donné ne répond pas selon le rang
qui lui a été assigné; il «conteste» donc en lieu et place du débiteur. Dans
le procès de l'art. 841 CC, le demandeur exerce directement contre le
créancier gagiste de rang antérieur une action propre, que le débiteur
n'aurait pas pu intenter lui-même. Ce droit du demandeur est un droit au fond,
qui a un objet bien précis: il tend à lui procurer satisfaction sur la part de
réalisation dans la mesure de la plus-value qu'il a créée. Une prétention de
cette nature ne saurait être influencée par le fait que d'autres ayants droit

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ne poursuivent pas leurs propres prétentions. L'artisan ou l'entrepreneur
n'est d'ailleurs nullement tenu d'exercer ses droits au fond dans le cadre de
la procédure prévue à l'art. 117 ORI. Il n'y a là pour lui qu'une faveur; il
peut parfaitement les faire valoir encore après coup dans le délai de
prescription (RO 53 II 471). Or cela ne serait plus possible si un créancier
privilégié pouvait, en agissant plus tôt, se payer sur la part de collocation
sans tenir compte des créances des autres entrepreneurs et artisans.
Quant aux intérêts sur la somme que fixera la Cour cantonale, ils seront dus
depuis la naissance de la créance garantie par gage jusqu'au jour de la
réalisation de l'immeuble. Pour la période postérieure, l'intérêt correspondra
au taux auquel l'office des faillites aura placé la somme produite par la
vente de l'immeuble.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la
Cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des motifs.
Vgl. auch Nr. 36. - Voir aussi no 36.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 841 - 1 Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
¹	Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
²	Veräussert der vorgehende Pfandgläubiger seinen Pfandtitel, so hat er den Handwerkern und Unternehmern für dasjenige, was ihnen dadurch entzogen wird, Ersatz zu leisten.
³	Sobald der Beginn des Werkes auf Anzeige eines Berechtigten im Grundbuch angemerkt ist, dürfen bis zum Ablauf der Eintragungsfrist Pfandrechte nur als Grundpfandverschreibungen eingetragen werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 841 - 1 Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
¹	Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
²	Veräussert der vorgehende Pfandgläubiger seinen Pfandtitel, so hat er den Handwerkern und Unternehmern für dasjenige, was ihnen dadurch entzogen wird, Ersatz zu leisten.
³	Sobald der Beginn des Werkes auf Anzeige eines Berechtigten im Grundbuch angemerkt ist, dürfen bis zum Ablauf der Eintragungsfrist Pfandrechte nur als Grundpfandverschreibungen eingetragen werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 287 - 1 Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war:508
¹	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
²	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
³	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
²	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen.510
³	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
¹	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
²	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen.511

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 288 - 1 Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
¹	Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
²	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.513

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 841 - 1 Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
¹	Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist.
²	Veräussert der vorgehende Pfandgläubiger seinen Pfandtitel, so hat er den Handwerkern und Unternehmern für dasjenige, was ihnen dadurch entzogen wird, Ersatz zu leisten.
³	Sobald der Beginn des Werkes auf Anzeige eines Berechtigten im Grundbuch angemerkt ist, dürfen bis zum Ablauf der Eintragungsfrist Pfandrechte nur als Grundpfandverschreibungen eingetragen werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 839 - 1 Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
¹	Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden.
²	Die Eintragung hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen.
³	Sie darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist, und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet.
⁴	Handelt es sich beim Grundstück unbestrittenermassen um Verwaltungsvermögen und ergibt sich die Schuldpflicht des Eigentümers nicht aus vertraglichen Verpflichtungen, so haftet er den Handwerkern oder Unternehmern für die anerkannten oder gerichtlich festgestellten Forderungen nach den Bestimmungen über die einfache Bürgschaft, sofern die Forderung ihm gegenüber spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeit schriftlich unter Hinweis auf die gesetzliche Bürgschaft geltend gemacht worden war.
⁵	Ist strittig, ob es sich um ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handelt, so kann der Handwerker oder Unternehmer bis spätestens vier Monate nach der Vollendung seiner Arbeit eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch verlangen.
⁶	Steht aufgrund eines Urteils fest, dass das Grundstück zum Verwaltungsvermögen gehört, so ist die vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu löschen. An seine Stelle tritt die gesetzliche Bürgschaft, sofern die Voraussetzungen nach Absatz 4 erfüllt sind. Die Frist gilt mit der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts als gewahrt.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 837 - 1 Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes besteht:
¹	für die Forderung des Verkäufers an dem verkauften Grundstück;
²	für die Forderung der Miterben und Gemeinder aus Teilung an den Grundstücken, die der Gemeinschaft gehörten;
³	für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.
²	Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat.
³	Auf gesetzliche Grundpfandrechte nach diesem Artikel kann der Berechtigte nicht zum Voraus verzichten.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 975 - 1 Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
¹	Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
²	Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
¹	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
²	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
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