BGE-67-I-255 - 1941-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - HandelsregisterEine Einzelfirma, deren Konkurs mangels Aktiven eingestellt und geschlossen wird...

S. 255 / Nr. 37 Registersachen (d)

BGE 67 I 255

37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1941 i. S. Baer, Moetteli &
Co. gegen Hürlimann und Aargau, Justizdirektion.

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Regeste:
Handelsregister
Eine Einzelfirma, deren Konkurs mangels Aktiven eingestellt und geschlossen
wird, ist im Handelsregister nicht zu löschen wenn das Geschäft weiter
betrieben wird.
Registre du commerce.
Une entreprise individuelle dont la faillite est suspendue puis clôturée,
faute d'actif, ne doit pas être rayée du registre du commerce lorsque la
maison continue son activité.
Registro di commercio.
Una ditta individuale, il cui fallimento è sospeso e poi chiuso per mancanza
di attivo, non dev'essere cancellata dal registro di commercio se l'azienda
continua la sua attività.

A. - Die Einzelfirma Hans Hürlimann, Schürzenfabrikation und Handel in
Schürzen und verwandten Artikeln, mit Sitz in Menziken, wurde am 14. Dezember
1935 ins Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen. Am 3. Dezember 1940
eröffnete das Bezirksgericht Kulm den Konkurs über den Firmainhaber, stellte
dann aber durch Beschluss vom 17. Dezember das Verfahren mangels Aktiven ein.
Der für die Durchführung des Konkurses verlangte Vorschuss wurde nicht
geleistet. Da Hürlimann, wie der Handelsregisterführer feststellte, sein
Geschäft im vollen Umfange weiter betrieb, wurde die Einstellung des Konkurses
im Handelsregister eingetragen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 20.
Februar 1941 publiziert mit der Bemerkung: «Der Geschäftsbetrieb wird
weitergeführt. Die Eintragung bleibt daher bestehen.»
Mit Eingabe vom 16. Juli 1941 verlangte die Rekurrentin als Gläubigerin des
Hans Hürlimann die Löschung der Firma im Handelsregister. Die Justizdirektion,
bei der sie gegen den ablehnenden Bescheid des Handelsregisteramtes Beschwerde
führte, wies das Begehren durch Verfügung vom 21. August ab.
B. - Hiegegen hat die Rekurrentin rechtzeitig verwaltungsgerichtliche
Beschwerde eingelegt mit dem Antrag,

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es sei die Löschung der Einzelfirma Hans Hürlimann aus dem Handelsregister des
Kantons Aargau zu verfügen und der kantonale Handelsregisterführer anzuweisen,
diese Löschung vorzunehmen.
Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der
Beschwerde, während die Justizdirektion des Kantons Aargau sich zwar eines
Antrages enthält, jedoch die Auffassung vertritt, das Begehren der Rekurrentin
sei ungegründet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Rekurrentin beschwert sich über die Abweisung ihres Begehrens um
Löschung der Einzelfirma Hans Hürlimann im Handelsregister. Sie ist
Gläubigerin dieser Firma und möchte gegen ihren Inhaber auf dem Wege der
Betreibung auf Pfändung vorgehen. Sie ist somit durch den angefochtenen
Entscheid, der ihr formell Parteistellung einräumte, unmittelbar betroffen und
daher zur Anfechtung auch sachlich legitimiert (vgl. BGE 58 I S. 204), weshalb
auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.- Ob eine Einzelfirma, deren Konkurs gemäss Art. 230 SchKG mangels Aktiven
eingestellt und infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses durch die
Gläubiger geschlossen wurde, im Handelsregister zu löschen sei, entscheidet
sich nach Art. 64 -66 HRegV. Diese Bestimmungen, zu deren Erlass der Bundesrat
gemäss Art. 929 und 936 OR zuständig war, regeln die
handelsregisterrechtlichen Wirkungen des Konkurses in Ausführung und Ergänzung
des nur Gesellschaften betreffenden Art. 934 OR.
a) Wenn Art. 66 Abs. 1 HRegV vorschreibt, dass die in Konkurs geratene
Einzelfirma mit dem Aufhören des Geschäftsbetriebes, «spätestens aber mit dem
Schluss des Konkursverfahrens» gelöscht wird, so scheint dies auch für die
definitiv gewordene Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zu gelten, da
auch dann das Verfahren geschlossen wird (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Dem

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steht jedoch die dem Art. 66 als lex specialis vorgehende Vorschrift von Art.
65 HRegV entgegen, welche die Konkurseinstellung dem Widerruf des Konkurses
gleichstellt und dafür nicht die Löschung, sondern ausdrücklich nur die
Eintragung der Konkurseinstellung «unter Aufhebung des den Konkurs
betreffenden Eintrages» anordnet. Dass Art. 66 Abs. 2 für Gesellschaften eine
andere Behandlung vorsieht, verschlägt nichts. Das ist darauf zurückzuführen,
dass die Auflösung der Gesellschaften infolge Konkurses durch die Einstellung
desselben mangels Aktiven nicht rückgängig gemacht wird, der Konkurs demnach,
sofern er nicht widerufen wird, stets die Liquidation nach sich zieht, während
bei der Einzelfirma die Liquidation ausbleibt, das Geschäft also unverändert
weiter besteht.
b) Soweit der Wortlaut der Art. 65/ 66 noch Zweifeln Raum lässt, werden sie
durch die Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften behoben. Danach wollte der
Gesetzgeber bewusst, trotz von verschiedener Seite geäusserter Bedenken, von
der früheren Regelung (Art. 28 Ziff. 1 HRegV vom 8. Mai 1890) abgehen, da die
Löschung einer eingetragenen Firma auf Grund des Konkurserkenntnisses den
Umständen nicht gerecht wurde und verschiedentlich zu Schwierigkeiten geführt
hatte (Bericht des eidg. Justiz- und Polizeidepartementes zum Revisionsentwurf
für die HRegV vom 8. Februar 1937 und Vernehmlassung der Kantone und einiger
Handelskammern dazu, nicht veröffentlicht; vgl. auch Kreisschreiben des eidg.
Justiz- und Polizeidepartementes vom 20. August 1937 Ziff. 18 lit. b).
c) Die streitige Frage verliert dadurch an praktischer Bedeutung, dass die
Einzelfirma, die den Geschäftsbetrieb nach Einstellung des Konkurses
weiterführt, bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 934 OR nach der
Löschung zur sofortigen Wiedereintragung berechtigt, ja unter Umständen sogar
verpflichtet wäre, denn es kann nicht nur ein «Geschäft», sondern in einzelnen
Fällen auch

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«ein auf kaufmännische Art geführtes Gewerbe» mit geringen Mitteln und
Einrichtungen betrieben werden, wie etwa eine Auskunftei oder die Tätigkeit
eines Agenten und Maklers (Art. 53 Ziff. 3 und 6 HRegV). Der Konkursit könnte
sich somit unmittelbar nach der Löschung wieder eintragen lassen und müsste
gegebenenfalls dazu angehalten werden. Er hätte also die Möglichkeit, sich der
Pfändung seiner Aktiven, die ihm bei Einstellung des Konkurses im Gegensatz
zur mit der Liquidation verbundenen Durchführung des Verfahrens erhalten
bleiben, durch die Wiedereintragung zu entziehen, was im Entscheid der
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. März 1938 (Praxis 27 Nr. 68)
nicht berücksichtigt wurde. Dem Einwand, die Belassung des Konkursiten im
Handelsregister könnte den Eindruck erwecken, es handle sich um eine aufrecht
stehende Firma, ist entgegenzuhalten, dass die Öffentlichkeit durch den
Eintrag und die Publikation des Konkurses und der Einstellung mangels Aktiven
über die Sachlage hinreichend aufgeklärt wird.
3.- Zieht die Einstellung des Konkurses nicht ohne weiteres die Löschung der
Firma nach sich, so bedeutet das selbstverständlich nicht, dass sie den
Weiterbestand der Eintragung garantieren würde. Die Eintragung kann hier wie
überhaupt nur aufrechterhalten werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen
gegeben sind, wenn also ein Gewerbe oder ein Geschäft vorliegt, das nach Art.
934 Abs. 1 OR zum Eintrag verpflichtet oder nach Abs. 2 wenigstens dazu
berechtigt ist (Art. 944 OR, 38 HRegV). Treffen diese Voraussetzungen nicht
oder nicht mehr zu, so ist die Firma in dem durch Art. 60 ff. vorgesehenen
Verfahren zu löschen. In Fällen wo nicht einmal genügend Aktiven zur
Durchführung auch nur des summarischen Verfahrens vorhanden sind, wird aber
häufig kaum mehr von einem «Gewerbe» oder «Geschäft» gemäss Art. 934 OR
gesprochen werden können. Die Einstellung des Konkurses wird daher für den
Registerführer regelmässig ein Anlass sein, die Verhältnisse näher zu

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untersuchen, und diese Untersuchung wird häufig zur Löschung führen. Ein
solcher Fall hat dem Bundesgericht bereits einmal vorgelegen und ist im
dargelegten Sinne entschieden worden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14.
Dezember 1937 i. S. Wiedemeier gegen Blattner & Cie und Zürich).
Im vorliegenden Fall hat die Rekurrentin das Löschungsbegehren ausschliesslich
auf die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven gestützt und nicht dargetan,
dass für die Firma Hans Hürlimann die Voraussetzungen von Art. 934 Abs. 2 OR
nicht mehr zutreffen. Der Handelsregisterführer des Kantons Aargau hat,
allerdings erst nachdem der angefochtene Entscheid ergangen war, Erkundigungen
über den Umfang des fraglichen Geschäftsbetriebes eingezogen. Die Vorinstanz
kommt auf Grund derselben, wie sie in der Vernehmlassung ausführt, zum
Schlusse, die Löschung sei nicht angängig, da der Betrieb, wenn auch in stark
beschränktem Umfange, weiter geführt werde. Diese Auffassung, die das
eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement teilt, mag richtig sein.
Indessen bleibt es der Rekurrentin unbenommen, erneut die Löschung zu
verlangen, wenn der Beschwerdebeklagte den Betrieb auf die Betätigung
gelegentlicher Geschäfte beschränkt oder ganz aufgibt
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 230 - 1 Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
¹	Reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken, so verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens.417
²	Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt. In der Publikation weist es darauf hin, dass das Verfahren geschlossen wird, wenn nicht innert zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und die festgelegte Sicherheit für den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten leistet.418
³	Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.419
⁴	Die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf. Die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses wird dabei für alle Fristen dieses Gesetzes nicht mitberechnet.420

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 64 Widerruf der Auflösung - 1 Widerruft die Generalversammlung ihren Auflösungsbeschluss, so muss der Widerruf der Auflösung zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden.
¹	Widerruft die Generalversammlung ihren Auflösungsbeschluss, so muss der Widerruf der Auflösung zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden.
²	Mit der Anmeldung müssen dem Handelsregisteramt folgende Belege eingereicht werden:
^a	die öffentliche Urkunde über den Beschluss der Generalversammlung;
^b	der Nachweis der Liquidatorinnen und Liquidatoren, dass mit der Verteilung des Vermögens noch nicht begonnen wurde;
³	Ins Handelsregister müssen eingetragen werden:117
^a	die Tatsache des Widerrufs der Auflösung;
^b	das Datum des Beschlusses der Generalversammlung;
^c	die Firma ohne den Zusatz «in Liquidation» oder «in Liq.»;
^d	die erforderlichen Änderungen bei den eingetragenen Personen;
^e	bei einer Beschränkung der Übertragbarkeit der Aktien oder der Partizipationsscheine: ein Verweis auf die nähere Umschreibung in den Statuten.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 66 Anmeldung und Belege - 1 Mit der Anmeldung zur Eintragung der Gründung einer Kommanditaktiengesellschaft müssen dem Handelsregisteramt folgende Belege eingereicht werden:119
¹	Mit der Anmeldung zur Eintragung der Gründung einer Kommanditaktiengesellschaft müssen dem Handelsregisteramt folgende Belege eingereicht werden:119
^a	die öffentliche Urkunde über den Errichtungsakt;
^b	die Statuten;
^c	das Protokoll der Verwaltung über ihre Konstituierung, über die Regelung des Vorsitzes und gegebenenfalls über die Erteilung der Zeichnungsbefugnisse an Dritte;
^d	ein Nachweis, dass die Mitglieder der Aufsichtsstelle ihre Wahl angenommen haben;
^e	bei Bareinlagen: eine Bescheinigung, aus der ersichtlich ist, bei welcher Bank die Einlagen hinterlegt sind, sofern die Bank in der öffentlichen Urkunde nicht genannt wird;
^f	im Fall von Artikel 117 Absatz 3: die Erklärung der Domizilhalterin oder des Domizilhalters, dass sie oder er der Gesellschaft ein Rechtsdomizil am Ort von deren Sitz gewährt;
^g	...
^h	bei Inhaberaktien: ein Nachweis, dass die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder dass alle Inhaberaktien als Bucheffekten im Sinne des BEG123 ausgestaltet sind.
²	Für Angaben, die bereits im Errichtungsakt festgehalten sind, ist kein zusätzlicher Beleg erforderlich.
³	Bestehen Sacheinlagen, Verrechnungstatbestände oder besondere Vorteile, so gilt Artikel 43 Absatz 3 sinngemäss.124

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 929 - 1 Einträge im Handelsregister müssen wahr sein und dürfen weder zu Täuschungen Anlass geben noch einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.
¹	Einträge im Handelsregister müssen wahr sein und dürfen weder zu Täuschungen Anlass geben noch einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.
²	Die Eintragung ins Handelsregister beruht auf einer Anmeldung. Die einzutragenden Tatsachen sind zu belegen.
³	Eintragungen können auch aufgrund eines Urteils oder einer Verfügung eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde oder von Amtes wegen erfolgen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 936 - 1 Das Handelsregister ist öffentlich. Die Öffentlichkeit umfasst die Einträge, die Anmeldungen und die Belege. Die AHV-Versichertennummer ist nicht öffentlich.
¹	Das Handelsregister ist öffentlich. Die Öffentlichkeit umfasst die Einträge, die Anmeldungen und die Belege. Die AHV-Versichertennummer ist nicht öffentlich.
²	Die Einträge, Statuten und Stiftungsurkunden werden im Internet gebührenfrei zugänglich gemacht. Weitere Belege sowie Anmeldungen sind beim jeweiligen Handelsregisteramt einsehbar oder können von diesem auf Anfrage über das Internet zugänglich gemacht werden.
³	In den im Internet zugänglich gemachten Einträgen des Handelsregisters ist eine Suche nach bestimmten Kriterien zu ermöglichen.
⁴	Änderungen im Handelsregister müssen chronologisch nachvollziehbar bleiben.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 934 - 1 Weist eine Rechtseinheit keine Geschäftstätigkeit mehr auf und hat sie keine verwertbaren Aktiven mehr, so löscht das Handelsregisteramt sie aus dem Handelsregister.
¹	Weist eine Rechtseinheit keine Geschäftstätigkeit mehr auf und hat sie keine verwertbaren Aktiven mehr, so löscht das Handelsregisteramt sie aus dem Handelsregister.
²	Das Handelsregisteramt fordert die Rechtseinheit auf, ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags mitzuteilen. Bleibt diese Aufforderung ergebnislos, so fordert es weitere Betroffene durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt auf, ein solches Interesse mitzuteilen. Bleibt auch diese Aufforderung ergebnislos, so wird die Rechtseinheit gelöscht.765
³	Machen weitere Betroffene ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrags geltend, so überweist das Handelsregisteramt die Angelegenheit dem Gericht zum Entscheid.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 65 Löschung - 1 Mit der Anmeldung der Löschung der Gesellschaft zur Eintragung müssen die Liquidatorinnen und Liquidatoren den Nachweis erbringen, dass die Aufforderungen an die Gläubigerinnen und Gläubiger im Schweizerischen Handelsamtsblatt nach Massgabe des Gesetzes durchgeführt wurden.
¹	Mit der Anmeldung der Löschung der Gesellschaft zur Eintragung müssen die Liquidatorinnen und Liquidatoren den Nachweis erbringen, dass die Aufforderungen an die Gläubigerinnen und Gläubiger im Schweizerischen Handelsamtsblatt nach Massgabe des Gesetzes durchgeführt wurden.
²	Wird die Löschung einer Aktiengesellschaft im Handelsregister angemeldet, so macht das Handelsregisteramt den Steuerbehörden des Bundes und des Kantons Mitteilung. Die Löschung darf erst vorgenommen werden, wenn ihr diese Behörden zugestimmt haben.
³	Im Handelsregister müssen eingetragen werden:
^a	die Tatsache der Löschung;
^b	der Löschungsgrund.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 53 Streichung der Statutenbestimmung über das bedingte Kapital - 1 Mit der Anmeldung zur Eintragung der Aufhebung oder der Anpassung der Statutenbestimmung über das bedingte Kapital müssen dem Handelsregisteramt folgende Belege eingereicht werden:
¹	Mit der Anmeldung zur Eintragung der Aufhebung oder der Anpassung der Statutenbestimmung über das bedingte Kapital müssen dem Handelsregisteramt folgende Belege eingereicht werden:
^a	die öffentliche Urkunde über den Beschluss des Verwaltungsrates (Art. 653i Abs. 1 OR);
^b	die Bestätigung eines staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmens, einer zugelassenen Revisionsexpertin oder eines zugelassenen Revisionsexperten (Art. 653i Abs. 2 OR);
^c	die angepassten Statuten.
²	Ins Handelsregister müssen eingetragen werden:
^a	das Datum der Änderung der Statuten;
^b	ein Hinweis, dass die Statutenbestimmung über das bedingte Kapital aufgehoben oder angepasst wurde.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 944 - 1 Jede Firma darf, neben dem vom Gesetze vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt, Angaben enthalten, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen oder auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft.
¹	Jede Firma darf, neben dem vom Gesetze vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt, Angaben enthalten, die zur näheren Umschreibung der darin erwähnten Personen dienen oder auf die Natur des Unternehmens hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft.
²	Der Bundesrat kann Vorschriften darüber erlassen, in welchem Umfange nationale und territoriale Bezeichnungen bei der Bildung von Firmen verwendet werden dürfen.