BGE-67-I-124 - 1941-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Dienstbarkeitsrecht: Teilung des berechtigten Grundstückes, ZGB Art. 730 Abs. 2, 741, 743, 964.Eine...

S. 124 / Nr. 20 Registersachen (d)

BGE 67 I 124

20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1941 i. S. Fry gegen Elsener und
Justizkommission des Kantons Schwyz.

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Regeste:
Dienstbarkeitsrecht: Teilung des berechtigten Grundstückes, ZGB Art. 730 Abs.
2, 741, 743, 964.
Eine mit dem Dienstbarkeitsrecht verbundene Verpflichtung zum Unterhalt der
zur Ausübung der Dienstbarkeit dienenden Vorrichtungen stellt keine dingliche
Belastung des herrschenden Grundstückes dar. Werden von letzterem Teilstücke
abgetrennt, so kann der Eigentümer des belasteten Grundstückes nicht
verlangen, dass das Dienstbarkeitsrecht bei allen Teilstücken eingetragen
bleibe.
Servitudes: Partage du fonds dominant. CC art. 730 al. 2, 741, 743, 964.
L'obligation, jointe à une servitude, d'entretenir les installations qui
servent à l'exercice de cette dernière ne constitue pas une charge dont serait
grevé le fonds dominant. Lorsque des parcelles sont séparées de celui-ci, le
propriétaire du fonds servant ne peut exiger que la servitude demeure inscrite
à la charge de chacun des nouveaux fonds.
Servitù: Divisione del fondo dominante. CC art. 730 cp. 2, 741 743, 964.
L'obbligo, congiunto ad una servitù, di mantenere gli impianti che servono
all'esercizio di essa non costituisce un onere a carico del fondo dominante.
Se da questo si separano parcelle, il proprietario del fondo servente non può
esigere che la servitù resti iscritta a carico di ciascuno dei nuovi fondi.

A. - Der Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft Neumühle, Grundbuch
Nr. 264 in Wollerau, verkaufte mit Kaufvertrag vom 21. März 1940 an Jakob
Schärer das Mühlengebäude mit allen zur Mühle gehörenden Einrichtungen und
Wasserrechten und Leitung, das neu als Grundstück Nr. 709 in das Grundbuch als
Eigentum des Käufers eingetragen wurde. Für sich behielt der Beschwerdeführer
die übrigen Teile der Liegenschaft Neumühle, nämlich das Wohnhaus mit
Wirtschaft und Bäckerei, ferner die Scheune, das Ökonomiegebäude, die
Waschhütte und Wiesland. Zugunsten des Grundstückes Nr. 264 besteht folgende
Dienstbarkeit: «Das Recht der Kanalanlage über die Wiese Nr. 263 Alois Elsener
und das Recht zu Reparaturen gegen Reinigungspflicht und billige Vergütung des
Schadens und gegen Hälfte Wegunterhaltspflicht lt. Inhalt des Kaufes vom

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14. November 1872». Diese Grunddienstbarkeit war laut Kaufvertrag vom 21. März
1940 auf die Mühlenliegenschaft des Käufers Jakob Schärer Grundbuch Nr. 709 zu
übertragen und auf der Stammliegenschaft Albert Fry-Herzog Grundbuch Nr. 264
zu löschen. Als das Grundbuchamt Höfe dem Eigentümer des dienenden
Grundstückes, Grundbuch Nr. 263, Elsener, hievon Kenntnis gab, erhob dieser
Einsprache, worauf das Grundbuchamt die Löschung ablehnte und den
Beschwerdeführer auf den Weg der Löschungsklage verwies. Zur Begründung machte
der Belastete geltend, der Kanal von 170 m Länge, 1,20 m Breite und 1,25 m
Höhe sei ein altes und morsches Sandsteinwerk, weshalb mit der Möglichkeit zu
rechnen sei, dass einmal die ganze Anlage neu erstellt werden müsse. Hiefür
biete aber das Mühlengebäude, das zu nur Fr. 4000.- verkauft worden sei, zu
wenig Sicherheit. Und wenn der unterhaltspflichtige Eigentümer dann mittellos
wäre, so würde dem Eigentümer des dienenden Grundstücks nichts anderes übrig
bleiben, als die Anlage selber zu erstellen.
B. - Als auch die Justizkommission des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 28.
Dezember 1940 die Anordnung der Löschung der Dienstbarkeit auf dem
Restgrundstück des Beschwerdeführers, Grundbuch Nr. 264, versagte, legte
dieser rechtzeitig eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Begehren um
Aufhebung des Beschlusses der Justizkommission des Kantons Schwyz und
Entscheidung durch das Bundesgericht.
Die Justizkommission des Kantons Schwyz und das Grundbuchamt Höfe beantragen
die Abweisung der Beschwerde.
In seiner Vernehmlassung vom 1. Mai 1941 vertritt das eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement die Auffassung, dass die Beschwerde des Albert
Fry-Herzog begründet sei, da weder aus Art. 964 noch aus Art. 743 ZGB sich ein
Interventionsrecht des Eigentümers des belasteten Grundstückes ableiten lasse
und zwar auch

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nicht für den Fall einer Teilung des berechtigten Grundstückes.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. I Ziff. 3 des Anhanges zum VDG ist das Bundesgericht zur
Behandlung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 4 lit. c
VDG zuständig.
2.- Nach Art. 964 ZGB bedarf die Löschung oder Abänderung eines Eintrages
einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Personen. Das
ist bei der Dienstbarkeit vorab der Eigentümer des herrschenden Grundstückes
als Träger des zu löschenden Rechtes. Da der Eigentümer des dienenden
Grundstückes aus dem Eintrag nicht berechtigt ist, hat er bei der Löschung
nicht mitzuwirken. Der Grundbuchverwalter hat ihm lediglich hievon nach Art.
969 ZGB Anzeige zu machen. Die Last des Unterhaltes der zur Ausübung der
Dienstbarkeit gehörenden Vorrichtung, die nach Art. 741 ZGB der Berechtigte zu
tragen hat, begründet keine dingliche Belastung des herrschenden Grundstückes
zugunsten des Eigentümers des dienenden Grundstückes, sondern ist als
Unterhaltungspflicht des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grundstückes
nur ein unselbständiger Bestandteil des Dienstbarkeitsrechts selbst, ähnlich
wie die aus nachbarrechtlichen und öffentlichrechtlichen Beschränkungen des
Grundeigentums entstehenden Pflichten des Eigentümers zum Inhalt des Eigentums
gehören und nicht eine neben dem Eigentum bestehende Verpflichtung darstellen.
Wie nach Art. 730 Abs. 2 ZGB eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen
durch den Eigentümer des dienenden Grundstückes nur nebensächlich mit der
Grunddienstbarkeit verbunden sein kann (BGE 50 II 234), so ist auch die
gesetzliche Unterhaltungspflicht des Eigentümers des herrschenden Grundstückes
nach Art. 741 ZGB lediglich eine zum Inhalt des Dienstbarkeitsrechts
gehörende, mithin unselbständige Pflicht.

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Diese Unselbständigkeit verliert sie auch nicht, wenn die gesetzliche
Unterhaltungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten für die Kanalanlage, wie
hier, noch vertraglich bestätigt wird. Dadurch wird der Eigentümer des
dienenden Grundstückes nicht aus dem Eintrag dinglich berechtigt und deshalb
kann die Dienstbarkeit auf schriftlichen Antrag des Eigentümers des
herrschenden Grundstücks allein ohne die Zustimmung jenes gelöscht werden,
sofern, wie hier, die Interessen der andern am herrschenden Grundstück
dinglich Berechtigten nicht in Frage stehen. Nach der Löschung steht dem
Eigentümer des dienenden Grundstückes ein Anspruch zu gegen den
Dienstbarkeitsberechtigten auf Beseitigung der für die Ausübung der
Dienstbarkeit vorhandenen Einrichtung und Wiederherstellung des frühern
Zustandes.
3.- Ebensowenig wie bei der gänzlichen Löschung ist die Zustimmung des
Eigentümers des dienenden Grundstückes nötig, wenn das berechtigte Grundstück
geteilt und die Dienstbarkeit nur für einen Teil gelöscht wird, wie hier durch
den Verkauf des als neues Grundstück, Grundbuch Nr. 709, eingetragenen
Mühlengebäudes samt Wasserrechten und Leitung an Jakob Schärer, mit der
Bestimmung, dass das Dienstbarkeitsrecht auf dem dem Verkäufer verbleibenden
Teil von Nr. 264 zu löschen und mit dem an Schärer verkauften Teil auf neu Nr.
709 zu übertragen sei. Der Belastete hätte ja selbst nach Art. 743 Abs. 2 ZGB
diese Löschung verlangen können, weil die Ausübung der Dienstbarkeit doch nur
dem an Schärer verkauften Teil von Nr. 264, der Mühlenliegenschaft neu Nr. 709
dient und für den dem Verkäufer verbleibenden Teil Nr. 264 keinen Vorteil
bietet. Für diesen Teil hat die Dienstbarkeit alles Interesse verloren,
weshalb der Belastete auch nach Art. 736 Abs. 1 ZGB die Ablösung durch den
Richter verlangen könnte. Da aber hier der Berechtigte selbst die Löschung der
Dienstbarkeit auf dem Restgrundstück Nr. 264 schriftlich beantragte, hätte sie
der Grundbuchverwalter nach Art.

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964 ZGB einfach vollziehen und dem Beklagten hievon nach Art. 969 ZGB Anzeige
machen sollen, statt nach dem hierauf nicht anwendbaren Art. 743 Abs. 3 ZGB
vorzugehen. Ist doch der Belastete als aus dem Eintrag nicht dinglich
Berechtigter nach Art. 964 ZGB nicht befugt, gegen die Löschung Einsprache zu
erheben.
Die Gläubiger mit Pfandrecht am Restgrundstück Nr. 264 sind an der
Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit für diesen Teil nicht interessiert, da
diese einzig für den Betrieb der Mühle, mithin des an Schärer verkauften Teils
Nr. 709, bestimmt ist und für das Restgrundstück Nr. 264 nicht mehr ausübbar
wäre. Auch die Pfandgläubiger könnten daher in Ermangelung eines Interesses
gegen die Löschung der Dienstbarkeit auf dem Restgrundstück Nr. 264 keinen
Einspruch erheben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Grundbuchverwalter des Kreises Höfe
angewiesen, dem Begehren des Beschwerdeführers laut Kaufvertrag vom 21. März
1940 mit Jakob Schärer auf Löschung der fraglichen Dienstbarkeitsrechte auf
dem berechtigten Restgrundstück Grundbuch-Blatt 264 Folge zu geben.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 964 - 1 Les radiations ou modifications ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits.
¹	Les radiations ou modifications ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits.
²	Cette déclaration peut être remplacée par la signature des ayants droit, apposée sur le journal.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 743 - 1 Si le fonds servant ou le fonds dominant sont divisés, la servitude subsiste sur toutes les parcelles.
¹	Si le fonds servant ou le fonds dominant sont divisés, la servitude subsiste sur toutes les parcelles.
²	Si, selon les pièces justificatives ou les circonstances, l'exercice de la servitude se limite à certaines parcelles, cette servitude doit être radiée sur les parcelles non concernées.
³	La procédure d'épuration obéit aux dispositions sur la radiation et la modification des inscriptions au registre foncier.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 964 - 1 Les radiations ou modifications ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits.
¹	Les radiations ou modifications ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits.
²	Cette déclaration peut être remplacée par la signature des ayants droit, apposée sur le journal.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 969 - 1 Le conservateur est tenu de communiquer aux intéressés les opérations auxquelles il procède sans qu'ils aient été prévenus; il avise en particulier de l'acquisition de la propriété par un tiers les titulaires dont le droit de préemption est annoté au registre foncier ou existe en vertu de la loi et ressort du registre foncier.679
¹	Le conservateur est tenu de communiquer aux intéressés les opérations auxquelles il procède sans qu'ils aient été prévenus; il avise en particulier de l'acquisition de la propriété par un tiers les titulaires dont le droit de préemption est annoté au registre foncier ou existe en vertu de la loi et ressort du registre foncier.679
²	Les délais pour attaquer ces opérations courent dès que les intéressés ont été avisés.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 741 - 1 Le propriétaire du fonds dominant entretient les ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude.
¹	Le propriétaire du fonds dominant entretient les ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude.
²	Si ces ouvrages sont également utiles au propriétaire grevé, la charge de l'entretien incombe aux deux parties, en proportion de leur intérêt. Une convention dérogeant à ce principe n'oblige l'acquéreur du fonds dominant ou du fonds servant que si elle résulte des pièces justificatives du registre foncier.600

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 730 - 1 La servitude est une charge imposée sur un immeuble en faveur d'un autre immeuble et qui oblige le propriétaire du fonds servant à souffrir, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains actes d'usage, ou à s'abstenir lui-même d'exercer certains droits inhérents à la propriété.
¹	La servitude est une charge imposée sur un immeuble en faveur d'un autre immeuble et qui oblige le propriétaire du fonds servant à souffrir, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains actes d'usage, ou à s'abstenir lui-même d'exercer certains droits inhérents à la propriété.
²	Une obligation de faire ne peut être rattachée qu'accessoirement à une servitude. Cette obligation ne lie l'acquéreur du fonds dominant ou du fonds servant que si elle résulte d'une inscription au registre foncier.597

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 736 - 1 Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
¹	Le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant.
²	Il peut obtenir la libération totale ou partielle d'une servitude qui ne conserve qu'une utilité réduite, hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant.