BGE-66-III-25 - 1940-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 1. Die Entmündigung eines Schuldners schliesst dessen persönliche Betreibung (mit Vorbehalt von...

S. 25 / Nr. 6 Schuldbeschreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 66 III 25

6. Entscheid vom 3. Juli 1940 i. S. Barbey.

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Regeste:
1. Die Entmündigung eines Schuldners schliesst dessen persönliche Betreibung
(mit Vorbehalt von Art. 47 III SchKG) auch dann aus, wenn sie nicht (gemäss
Art. 375 III und 377 III ZGB) veröffentlicht worden ist. Art. 47 SchKG.
2. Ein entmündigter Schuldner kann nur für Forderungen aus einem von der
Vormundschaftsbehörde bewilligten Geschäftsbetriebe persönlich betrieben
werden (Art. 47 III SchKG und Art. 412 ZGB);
· diese Bewilligung wird nicht ersetzt durch eine vom Schuldner eigenmächtig
erlangte Eintragung im Handelsregister (Art. 932 /33 OR)
· weitere Voraussetzung der persönlichen Betreibung ist in jedem Falle
Urteilsfähigkeit des Schuldners (arg. Art. 17 ZGB). Deren Fehlen ist von den
Betreibungsbehörden von Amtes wegen zu beachten, selbst wenn keine
vormundschaftlichen Massnahmen ergriffen worden sind.
1. Sous réserve de l'art. 47 al. 3 LP, l'interdiction du débiteur empêche
toute poursuite personnelle contre lui, même si l'interdiction n'a pas été
publiée conformément aux art. 376 al. 3 et 377 al. 3 Cc. Art. 47 LP.
2. Un débiteur interdit ne peut être poursuivi personnellement que pour des
dettes résultant de l'exercice d'une profession ou d'une industrie autorisées
par l'autorité tutélaire (art. 47 al. 3 LP et 412 Cc.)
· l'inscription du débiteur au registre du commerce ne peut suppléer à
l'autorisation, si le débiteur l'a obtenue de son propre chef (art. 932 et 933
CO);
· pour qu'il puisse y avoir poursuite personnelle, il faut encore et dans tous
les cas que le débiteur jouisse de la capacité de discernement (arg. art. 17
Cc.). Le défaut de discernement doit être relevé d'office par les autorités de
poursuite, même si le débiteur n'a fait l'objet d'aucune mesure de la part de
l'autorité tutélaire.

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1. Sotto riserva dell'art. 47 cp. 3 LEF, l'interdizione del debitore fa
ostacolo ad ogni esecuzione personale contro di lui, anche se l'interdizione
non è stata pubblicata conformemente agli art. 375 cp. 3 e 377 cp. 3 CC. Art.
47 LEF.
2. Un debitore interdetto può essere escusso personalmente soltanto per i
debiti derivanti dall'esercizio di una professione o di un mestiere cui
l'autorità tutoria ha dato il proprio consenso (art. 47 cp. 3 LEF e 412 CC)
· l'iscrizione del debitore nel registro di commercio non può supplire a
quest'autorizzazione, se il debitore l'ha ottenuta di sua propria iniziativa
(art. 932/933 CO)
· affinchè sia possibile un esecuzione personale, occorre ancora e in ogni
caso che il debitore goda della capacità di discernimento (art. 17 CC). La
mancanza di discernimento dev essere presa in considerazione d'officio dalle
autorità di esecuzione, anche se il debitore non è stato oggetto di misure da
parte dell'autorità tutoria.

A. Werner Barbey wurde in Neuenburg entmündigt und unter Vormundschaft
gestellt, an deren Stelle zufolge Beschlusses der Vormundschaftsbehörde von
Neuenburg vom 19. Oktober 1928 die elterliche Gewalt der Mutter trat (Art. 273
II , 385 II ZGB). Während die Entmündigung fortdauerte, nahm Barbey in
Winterthur eine Stelle beim Schuhhändler Dreher an. Am 5. Juni 1939 liess er
sich auf dessen Veranlassung als Inhaber der Firma Elma-Schuhe Werner Barbey
in das Handelsregister des Kantons Zürich eintragen, was am 9. gl. M. im
Schweizerischen Handelsamtsblatt bekanntgemacht wurde. Der Eintrag blieb
bestehen bis zur Löschung am 2. Februar 1940. Am 24. Oktober 1939 wurde Barbey
aus einer für Dreher eingegangenen Bürgschaft betrieben. Der Gläubiger stellte
das Konkursbegehren. Der Konkursrichter, von der Entmündigung benachrichtigt,
setzte das Erkenntnis gemäss Art. 173 II SchKG aus und überwies den Fall der
Aufsichtsbehörde.
B. Die untere Aufsichtsbehörde erklärte die Betreibung in Anwendung von Art.
47 I SchKG nichtig. Die vom Gläubiger angerufene obere kantonale
Aufsichtsbehörde liess ihr dagegen mit Entscheid vom 23. Mai 1940 den
Fortgang. Sie hielt den Fall von Art. 47 III SchKG für gegeben, wonach die
Betreibung für Forderungen aus einem nach Art. 412 ZGB bewilligten
Geschäftsbetriebe

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gegen den wenngleich entmündigten Schuldner persönlich am Orte des
Geschäftssitzes zu führen ist: Eine Bewilligung der offenbar von der
Eintragung gar nicht unterrichteten Vormundschaftsbehörde liege zwar nicht
vor. Der veröffentlichte Eintrag des Schuldners als Inhabers einer Einzelfirma
im Handelsregister sei jedoch gegenüber jedermann und somit auch gegenüber der
Vormundschaftsbehörde wirksam. Er begründe eine unwiderlegbare Vermutung
dafür, dass der Geschäftsbetrieb von der Vormundschaftsbehörde bewilligt
worden sei.
C. Der Vertreter des Schuldners zieht diesen Entscheid an das Bundesgericht
mit dem erneuten Antrag, die Betreibung sei nichtig zu erklären und die
Konkursandrohung aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gesetzt auch, eine Bewilligung im Sinne von Art. 412 ZGB liege vor, so
hätte die kantonale Aufsichtsbehörde die Betreibung gegen den entmündigten
Schuldner doch nicht als zulässig erklären sollen, ohne zuvor dessen
Urteilsfähigkeit zu prüfen, woran nach den Akten ernstlich zu zweifeln ist.
Urteilsunfähigkeit des Schuldners gebietet die Aufhebung der gegen ihn
persönlich angehobenen Betreibung von Amtes wegen, ohne dass die
vormundschaftlichen Behörden eingeschritten zu sein brauchen (BGE 65 III 45).
Solchenfalls besteht eben Geschäftsunfähigkeit aus einem von jeglicher
vormundschaftlicher Massnahme unabhängigen Grunde (Art. 17 ZGB). Ob eine
allfällige Entmündigung gemäss Art. 412 ZGB gemildert worden ist, bleibt bei
Urteilsunfähigkeit ebenso unbeachtlich wie das Fehlen einer Entmündigung
überhaupt.
2. Indessen braucht die Sache nicht zu näherer Abklärung der Frage der
Urteilsfähigkeit an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, da die Betreibung
ohnehin entgegen deren Auffassung wegen der fortbestehenden

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Entmündigung des Schuldners nichtig ist. Dass eine in Wirklichkeit weder
ausdrücklich noch stillschweigend erteilte Bewilligung der
Vormundschaftsbehörde aus dem vom Schuldner eigenmächtig nachgesuchten Eintrag
im Handelsregister hergeleitet werden könne, trifft nicht zu. So entscheiden
hiesse nichts anderes als dem Entmündigten die Macht zugestehen, durch
eigenmächtiges Vorgehen sich selbst eine (beschränkte) Geschäftsfähigkeit zu
verleihen, wozu doch nach Art. 412 ZGB (auch anwendbar bei elterlicher Gewalt,
Art. 280) nur die Vormundschaftsbehörde befugt ist. Ein derartiger Einbruch in
die Gewalt der Vormundschaftsbehörde ist mit dem Vormundschaftsrecht
unvereinbar. Eine Bewilligung der Vormundschaftsbehörde ist nach der erwähnten
Bestimmung unerlässlich, und sie muss sich aus deren eigenem Verhalten
ergeben. Auch begründet der Eintrag einer Einzelfirma im Handelsregister
nicht etwa für sich allein schon eine Fiktion der Handlungsfähigkeit des
Firmainhabers, die auch für die Betreibungsbehörden verbindlich wäre. Die
Handlungsfähigkeit ist gar keine durch das Handelsregister auszuweisende
Tatsache; sie gehört nicht zu dem Registerinhalt, der nach Art. 932 II OR nach
Massgabe seiner Veröffentlichung Dritten gegenüber wirksam wird und nach Art.
933 I OR als allgemein bekannt zu gelten hat. Vielmehr ist anerkannt, dass die
Geltendmachung der Handlungsunfähigkeit auch gegenüber einem
Handelsregistereintrag vorbehalten bleibt, wie denn dieses Register
öffentlichen Glauben nur unter bestimmten Einschränkungen geniesst (Eugen
HUBER, Zum schweizerischen Sachenrecht, 114 ff.; WIELAND, Handelsrecht I
234/238; HIS, zu OR 933 Nr. 21-28). Vollends ist die Vormundschaftsbehörde,
hinter deren Rücken der Entmündigte sich hat eintragen lassen, an den Eintrag
nicht gebunden. Weder kann, wie dargetan, der Entmündigte selbst über seine
Handlungsfähigkeit bestimmen, noch steht den Handelsregisterbehörden die
(stillschweigende) Bewilligung eines Geschäftsbetriebes durch Vollzug einer

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Anmeldung zu; der Registerführer hätte denn auch nach seinem Bericht den
Vollzug der vorliegenden Anmeldung bei Kenntnis der Entmündigung verweigert.
Aus dem weitergehenden öffentlichen Glauben des Grundbuches lässt sich nichts
Abweichendes herleiten. Auch das Grundbuch macht übrigens die
Handlungsunfähigkeit eines Verfügenden nicht unbeachtlich; vielmehr ist der
auf solcher Verfügung beruhende Rechtserwerb trotz Eintrages im Grundbuch
mangelhaft. Die Fiktion der Handlungs- und demgemäss der Prozessfähigkeit
einer Person lässt sich aus dem Grundbuch nicht herleiten, und damit steht es
im Einklang, dass auch das Handelsregister darüber nicht Recht schafft und
namentlich nicht wirksam getroffenen vormundschaftlichen Massnahmen
entgegensteht.
3. Um gutgläubigen Dritten gegenüber wirksam zu werden, bedarf die
Entmündigung allerdings nach Art. 375 III ZGB der Veröffentlichung, und bei
Verlegung des Wohnsitzes gemäss Art. 377 (in einen andern Vormundschaftskreis)
hat nach Abs. 3 daselbst nochmals eine Veröffentlichung stattzufinden. Es kann
jedoch dahingestellt bleiben, ob diesen Vorschriften im vorliegenden Falle
richtig nachgelebt wurde, und was sich allenfalls in materiellrechtlicher
Beziehung aus ihrer Missachtung ergeben möchte (vgl. BGE 54 II 346). Für die
Prozessfähigkeit und demgemäss auch für die Fähigkeit, im
Zwangsvollstreckungsverfahren die Stellung einer Partei selbständig zu
versehen, ist die Entmündigung ohne weiteres zu beachten, gleichgültig ob sie
überhaupt zu veröffentlichen ist und ob dies in richtiger Weise geschieht. Wie
schon die entsprechenden Bestimmungen von Art. 6 des Bundesgesetzes von 1881
betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit (BGE 27 I 114 Sep.-Ausg. 4 S.
22), so schützt auch Art. 375 III ZGB gegenüber einer nicht veröffentlichten
Entmündigung nur den guten Glauben im rechtsgeschäftlichen Verkehr, hindert
dagegen nicht die Anwendung von Art. 47 I SchKG ohne Rücksicht auf eine
Veröffentlichung. Diese Bestimmung ist. da eine

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Bewilligung der Vormundschaftsbehörde im Sinne von Art. 412 ZGB/47 III SchKG
nicht vorliegt, auch hier anwendbar und der Rekurs daher begründet.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Betreibung Nr. 4138/1939 des
Betreibungsamtes Winterthur I samt der Konkursandrohung vom 20. November 1939
als nichtig aufgehoben.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 412 - 1 In rappresentanza dell'interessato, il curatore non può contrarre fideiussioni, costituire fondazioni né fare donazioni, fatti salvi i regali d'uso.
¹	In rappresentanza dell'interessato, il curatore non può contrarre fideiussioni, costituire fondazioni né fare donazioni, fatti salvi i regali d'uso.
²	Gli elementi del patrimonio che hanno un valore particolare per l'interessato o la sua famiglia non possono, per quanto possibile, essere alienati.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 932 - 1 Gli istituti di diritto pubblico sono tenuti a farsi iscrivere nel registro di commercio se esercitano principalmente un'attività economica privata o se il diritto della Confederazione, del Cantone o del Comune lo prevede. Si fanno iscrivere nel luogo in cui hanno sede.
¹	Gli istituti di diritto pubblico sono tenuti a farsi iscrivere nel registro di commercio se esercitano principalmente un'attività economica privata o se il diritto della Confederazione, del Cantone o del Comune lo prevede. Si fanno iscrivere nel luogo in cui hanno sede.
²	Gli istituti di diritto pubblico che non sottostanno all'obbligo di iscrizione hanno il diritto di farsi iscrivere.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 33 - 1 La facoltà di compiere atti giuridici a nome di un terzo, in quanto dipenda da rapporti di diritto pubblico, è regolata dalle disposizioni del diritto pubblico della Confederazione e dei Cantoni.
¹	La facoltà di compiere atti giuridici a nome di un terzo, in quanto dipenda da rapporti di diritto pubblico, è regolata dalle disposizioni del diritto pubblico della Confederazione e dei Cantoni.
²	Ove la facoltà sia conferita da un negozio giuridico, la sua estensione è determinata dal contenuto dello stesso.
³	Se il rappresentato comunica la facoltà ad un terzo, la sua estensione in confronto di quest'ultimo è giudicata a norma dell'avvenuta comunicazione.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 412 - 1 In rappresentanza dell'interessato, il curatore non può contrarre fideiussioni, costituire fondazioni né fare donazioni, fatti salvi i regali d'uso.
¹	In rappresentanza dell'interessato, il curatore non può contrarre fideiussioni, costituire fondazioni né fare donazioni, fatti salvi i regali d'uso.
²	Gli elementi del patrimonio che hanno un valore particolare per l'interessato o la sua famiglia non possono, per quanto possibile, essere alienati.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 412 - 1 In rappresentanza dell'interessato, il curatore non può contrarre fideiussioni, costituire fondazioni né fare donazioni, fatti salvi i regali d'uso.
¹	In rappresentanza dell'interessato, il curatore non può contrarre fideiussioni, costituire fondazioni né fare donazioni, fatti salvi i regali d'uso.
²	Gli elementi del patrimonio che hanno un valore particolare per l'interessato o la sua famiglia non possono, per quanto possibile, essere alienati.