S. 39 / Nr. 9 Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft (d)

BGE 65 I 39

9. Urteil des Kassatiollshofes vom 6 März 1939 i. S. Kämpfer gegen Zürich,
Staatsanwaltschaft.


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Regeste:
Bundesbeschluss betreffend den Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft,
vom 21. Juni 1935.
Unter Art. 1 Abs. 1 fallen alle Handlungen, die sich ihrer Natur nach als
Amtstätigkeit darstellen. Dazu gehören Untersuchungshandlungen zu steuer-,
devisen- und strafrechtlichen Zwecken.
Vorsätzlich handelt, wer erkennen muss, dass er für die staatlichen Zwecke
eines fremden Staates auf schweizerischem Gebiet Untersuchungshandlungen
vorzunehmen hat, die staatlichen Organen vorbehalten sind.
Die Einwilligung allfällig durch die verbotene Handlung verletzter Privater
ist nicht Strafausschliessungsgrund.
Dem Täter durch die fremde Behörde übergebene Aktenstücke die als Grundlage
einer Untersuchung dienen sollen, sind einzuziehen (Art. 71 BStrP).
Arrêté fédéral tendant à garantir la sûreté de la Confédération du 21 juin
1935.
Tombent sous le coup de l'art. 1 al. 1 tous les actes qui, par leur nature,
sont du ressort des pouvoirs publics: ainsi les mesures d'enquête dans les
affaires pénales, fiscales ou ressortissant au droit des devises.
Agit intentionnellement celui qui doit savoir qu'il est chargé do procéder sur
territoire suisse et pour les fins publiques d'un Etat étranger à des actes
d'enquête ressortissant aux pouvoirs publics.
L'infraction est punissable même si la personne privée qu'elle a pu léser y a
consenti.
Les pièces que l'autorité étrangère a remises au délinquant pour servir de
base à une enquête seront confisquées (art. 71 PPF).
Decreto federale per garantire la sicurezza della Confederazione del 21 giugno
1935.

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L'art. 1 cp. 1 è applicabile a tutti gli atti che, secondo la loro natura,
spettano ai poteri pubblici; così le inchieste concernenti affari fiscali,
penali o valutari.
Agisce intenzionalmente colui che devo sapere di essere incaricato di
compiere, sul territorio svizzero e per gli scopi pubblici di uno stato
estero, atti d'inchiesta spettanti ai poteri pubblici.
L'infrazione è punibile anche se le persone private eventualmente danneggiate
hanno dato il loro consenso.
I documenti, che l'autorità estera ha rimessi al delinquente per servire di
base ad un'inchiesta, saranno confiscati (art. 71 PPF).

A. - Die deutschen Reichsangehörigen Otto Tillmann, Otto und Hermann Berning
sind als sog. Schwelmgruppe finanziell an der Holdinggesellschaft Tenax A.-G.
in Chur beteiligt, der die Firmen Otto Herfeld & Cie, die A.-G. Konradshof in
Zürich und die Norwick A.-G. in Stein a/Rh. angeschlossen sind. Mit der
ersteren wurde eine Auseinandersetzung versucht. Ende November 1937 kam es
darüber in Frankfurt a/M. zu einem Vergleich, der der Genehmigung der
deutschen Devisenstelle bedurfte. Zum Zwecke einer vollständigen
Auseinandersetzung wünschte die Schwelmgruppe die Revision der schweizerischen
Gesellschaften durch eine deutsche Treuhandgesellschaft.
Im Frühling 1938 hat die deutsche Devisenstelle in Düsseldorf durch ihren
amtlichen Devisenprüfer gegen die Schwelmgruppe eine Untersuchung durchführen
lassen. Das gab Veranlassung zu einem Verfahren, welches aus
finanzwirtschaftlichen Gründen und im Hinblick auf eine mögliche Bestrafung
wegen Vergehens gegen die Devisengesetzgebung feststellen soll, ob die
Schwelmgruppe oder einzelne Beteiligte derselben ihrer Pflicht zur Anbietung
von im Ausland gelegenen Vermögen nicht genügt, den innern Wert der
Auslandsbeteiligungen oder deren Anbietungsfähigkeit verschleiert und ob sie
Herfeld ohne Genehmigung der deutschen Devisenstelle erhebliche Rechte und
Kapitaleinfluss an den schweizerischen Unternehmungen eingeräumt hätten.
Die Schwelmgruppe erhielt daher von der Devisenstelle die Auflage, eine
Prüfung der in Frage stehenden schweizerischen Firmen durch die
Reichstreuhandgesellschaft

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Berlin vornehmen zu lassen. Die Schwelmgruppe kam der Auflage nach. Von der
Reichstreuhandstelle wurde der Beschwerdeführer Wilhelm Kämpfer zur Vornahme
der Prüfung in der Schweiz bestimmt. Die Devisenstelle gab ihm am 4. Juli 1938
Anweisungen und Richtlinien für die Vornahme der Prüfung, händigte ihm das
amtliche Dossier aus und verfügte, dass der Prüfungsbericht ihr einzureichen
sei.
Der Beschwerdeführer kam am 19. Juli 1938 nach Zürich, nahm in der Zeit bis
zum 15. August 1938 die verlangte Prüfung in Zürich und Stein a/Rh. ohne
behördliche Bewilligung vor und verfasste hierüber einen ausführlichen
Bericht.
B. - Wegen seiner Tätigkeit wurde Kämpfer in Untersuchung gezogen und
zweitinstanzlich durch das Obergericht Zürich mit Urteil vom 8. Dezember 1938
/ 7. Januar 1939 wegen Vornahme verbotener Amtshandlungen für einen fremden
Staat im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses betreffend den Schutz
der Sicherheit der Eidgenossenschaft zu zwei Monaten Gefängnis sowie für die
Dauer von 10 Jahren zur Verweisung aus dem Gebiete der Eidgenossenschaft
verurteilt. Ausserdem wurde die Einziehung des amtlichen deutschen Dossiers
sowie des auf Grund der gemachten Prüfung erstellten Berichtes verfügt.
C. - Mit rechtzeitig erhobener Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Kämpfer, er
sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen; die
ausgesprochene Konfiskation sei ganz oder teilweise aufzuheben. Zur Begründung
wird geltend gemacht:
Die Vorinstanz habe Art. 1 des Bundesbeschlusses in willkürlicher Weise zu
weit ausgelegt. Es falle darunter nach richtiger Auffassung nur eine Handlung,
die an sich einer schweizerischen Behörde oder einem Beamten zukommen würde.
Ein solcher hätte für die Arbeit des Beschwerdeführers in der Schweiz nicht
zur Verfügung gestanden. Zudem müsste die beanstandete Tätigkeit

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nach deutschem Recht in den Aufgabenkreis eines Beamten fallen; das treffe
ebenfalls nicht zu. Der Auftrag sei dem Beschwerdeführer von der deutschen
Gesellschaft und dieser durch eine interessierte Aktionärgruppe erteilt
worden. Wäre er von der Devisenstelle ausgegangen, so hätte der
Beschwerdeführer diesen behördlichen Auftrag gleichwohl als Privater
durchgeführt. Die deutsche Aktionärgruppe habe der Vornahme der Prüfung
zugestimmt. Die Annahme, dass ihre Einwilligung erzwungen sei, sei
aktenwidrig.
Dem Beschwerdeführer habe auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines
Verhaltens gefehlt.
Eventuell sei die verfügte Einziehung des Dossiers der deutschen Devisenstelle
wegen Verletzung von Art. 71 BStrP aufzuheben; zwischen diesen Akten und der
Ausführung der Tat fehle der erforderliche logische Zusammenhang. Weiter
eventuell könne sich die Einziehung nur auf die Teile erstrecken, in denen ein
solcher Zusammenhang als vorhanden angenommen würde.
Der Kassationshof hat die Beschwerde abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1.- Die Annahme der Vorinstanz, die an den schweizerischen Unternehmen
beteiligten deutschen Staatsangehörigen hätten ihre Einwilligung zur Revision
nur unter dem Zwang der Devisenstelle erklärt, der Revisionsauftrag sei daher
zwar formell von der Schwelmgruppe, tatsächlich aber von der Devisenstelle
erteilt worden, wird in der Beschwerde als aktenwidrig angefochten. Ob diese
Rüge begründet sei, kann unerörtert gelassen werden. Denn die Tätigkeit des
Beschwerdeführers verfolgte ein doppeltes Ziel: einerseits die Vornahme von
Feststellungen, um die von der Schwelmgruppe gewünschte privatrechtliche
Auseinandersetzung mit Herfeld & Cie herbeiführen zu können, und anderseits
die Prüfung der Verhältnisse gemäss den behördlichen Weisungen aus steuer- und
devisen- sowie strafrechtlichen Gründen. Die Arbeit für dieses zweite

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Ziel machte nach Art und Inhalt der Aufgabe einen wesentlichen Teil der
Tätigkeit des Beschwerdeführers auf Schweizerboden aus. Als Auftraggeber für
diesen Teil der Tätigkeit kann aber die Schwelmgruppe keinesfalls angesehen
werden: einen Prüfungsauftrag für staatliche Zwecke zu erteilen, wäre ihr
nicht zugestanden und hätte zudem ihren eigenen Interessen zuwidergelaufen.
Die angefochtene Feststellung ist daher belanglos. Soweit aus der Zustimmung
der Schwelmgruppe zum Auftrag der Devisenstelle die Straflosigkeit des
Beschwerdeführers abgeleitet werden will, erledigt sich der Einwand durch die
nachfolgenden Ausführungen.
2.- Bei der Auslegung von Art. 1 Abs. 1 BB hat die Vorinstanz den Willen des
Gesetzgebers nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus der
Entstehungsgeschichte des Bundesbeschlusses zu ermitteln gesucht. Anhand
derselben hat sie festgestellt, dass die ursprünglich vorgeschlagene
Formulierung, die Amtshandlungen im Namen eines fremden Staates unter Strafe
stellen wollte, als zu eng befunden und durch die Fassung: Handlungen für
einen fremden Staat ersetzt wurde, um damit zum Ausdruck zu bringen, dass auch
Handlungen im Interesse eines fremden Staates darunter fallen und der
Charakter der Handlung sich nicht nach der Person des Täters, sondern darnach
bestimme, ob sie ihrer Natur nach einer Behörde oder einem Beamten zukomme.
Die Beschwerde ficht diese Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zu Unrecht
an: wenn diesen auch keinerlei verbindliche Kraft zukommt, so schliesst das
doch deren Beachtlichkeit nicht aus. Wenn in ihnen der Sinn des Gesetzes nicht
enthalten sein muss, so kann er dort doch schon seinen Ausdruck gefunden
haben. Massgeblich ist nur, ob dieser aus der Entstehungsgeschichte
festgestellte Sinn grammatikalisch und sinngemäss in das Gesetz hineingelegt
werden kann, sein Rahmen dadurch nicht gesprengt werde (BGE 50 I S. 339; 63 II
S. 156).
Der Bundesbeschluss betrifft nach seinem Titel den

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Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft. Dieser Schutz bezieht sich
naturgemäss auf das Gebiet und den autonomen Bestand der Eidgenossenschaft als
Ganzes und in ihrer Organisation. Der unmittelbare Zweck des Bundesbeschlusses
ist darnach in erster Linie die Wahrung der Unverletzlichkeit des Gebietes und
der Gebietshoheit. Angriffe darauf sollen abgewehrt werden. Zu diesen
Angriffen gehören die offene und direkte Betätigung fremder Behörden und
Beamten auf dem schweizerischen Gebiet im Namen oder für einen fremden Staat.
Solche Übergriffe sind selten und leicht zu verhindern. Art. 1 BB geht weiter.
Allerdings nennt das Marginale verbotene Amtshandlungen (im französischen
Text: actes officiels); der Wortlaut spricht aber von Handlungen, die an sich
einer Behörde oder einem Beamten zukommen, die französische Fassung sogar
weitergehend von «actes qui, normalement, relèvent des pouvoirs publics», von
Handlungen, die normalerweise, für den Regelfall, der Behörde zustehen. Damit
ist mit aller wünschenswerten Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass nicht
nur Massnahmen darunter fallen, die von Behörden oder Beamten ausgeführt
werden, sondern Handlungen für einen fremden Staat, die für sich betrachtet,
d. h. nach ihrem Wesen und Zweck sich als Amtstätigkeit charakterisieren,
unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig war oder nicht. Gerade diese getarnten
und deswegen gefährlichen Angriffe auf die Gebietshoheit sollen nach Zweck und
Wortlaut des Gesetzes getroffen werden.
Es kommt daher nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer als deutscher Beamter
gehandelt habe, sondern massgebend ist allein, ob seine Tätigkeit in der
Schweiz ihrem Wesen nach amtlichen Charakter trug. Nicht nach deutschem Recht,
sondern demjenigen des Tatortes entscheidet sich auch, ob eine Amtshandlung
objektiv vorliege. Da der Schutz des Bundesbeschlusses u. a. der
schweizerischen Gebietshoheit gilt, bestimmt sich sein Umfang darnach, wie
weit die Ausübung der Hoheitsrechte

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reicht und wie weit der Geschäftsbereich gezogen ist, der durch die
Ausstattung mit öffentlicher Autorität vom Staat beansprucht und als
behördlich oder amtlich gekennzeichnet ist.
Dass der Beschwerdeführer für die Interessen der deutschen Devisenbehörden und
damit für einen fremden Staat gehandelt hat, ist nicht zweifelhaft. Seine
Tätigkeit umfasste zu einem wesentlichen Teil Untersuchungshandlungen zu
steuer-, devisen und strafrechtlichen Zwecken, also zur Erfüllung von
staatlichen Aufgaben. Er setzte die unvollständigen Untersuchungen des
amtlichen Devisenprüfers mit Bezug auf die Schwelmgruppe in der Schweiz fort.
Solche Handlungen kommen nach schweizerischer Auffassung nur Beamten, den
Steuer- oder Strafverfolgungsbehörden zu. Sie sind daher, von irgendwem für
fremde Staaten ohne behördliche Bewilligung vorgenommen, nach Art. 1 Abs. 1 BB
verboten.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, das Gesetz treffe nur Handlungen, die
auf dem Wege der Rechtshilfe hätten vorgenommen werden müssen, wird durch den
Gesetzeswortlaut nicht gestützt. Der Umstand, dass die Rechtshilfe
wahrscheinlich nicht gewährt worden wäre, berechtigte nicht dazu, zur
Selbsthilfe zu schreiten. Übrigens ist die Rechtshilfe nicht nachgesucht
worden.
3.- Der Beschwerdeführer bestreitet zu Unrecht, vorsätzlich gehandelt zu
haben. Denn ihm waren alle wesentlichen Tatumstände bewusst. Er nahm für den
einen Teil der Aufgabe die Anweisungen und Richtlinien der Devisenstelle und
zur Erläuterung seines von dieser Stelle erteilten Auftrages das amtliche
Dossier entgegen. Sein Bericht war der Devisenstelle einzureichen. Aus dem
Dossier ging für den Beschwerdeführer hervor, dass es sich um eine Ergänzung
der amtlichen Untersuchung handelte. Er musste erkennen, dass er teilweise für
staatliche Zwecke des deutschen Reiches auf schweizerischem Gebiet tätig zu
sein hatte. Seine Feststellungen waren Erhebungen und Materialsammlung für
deutsche Finanz- und Strafbehörden.

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Aus den amtlichen Akten ersah er - abgesehen von deren Zweck - Inhalt und
Charakter seiner Aufgabe und musste daraus feststellen, dass ihm
Untersuchungshandlungen zufielen, die nach deutscher Anschauung ebenso wie
nach der schweizerischen ausschliesslich den staatlichen Organen vorbehalten
sind. Trotz Kenntnis der massgebenden Umstände ist er auf schweizerischem
Gebiet tätig geworden. Er hat den unerlaubten Erfolg, die Verletzung der
schweizerischen Gebietshoheit darnach nicht nur erkannt, sondern auch gewollt
und damit vorsätzlich gehandelt. Der Vorsatz ist allerdings nur dann ein
rechtswidriger, wenn er das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Handlung
einschliesst. Dazu ist aber nicht die Kenntnis des gesetzlichen Erlasses
nötig, durch den eine bestimmte Handlung verboten und unter Strafe gestellt
ist, sondern es genügt das Bewusstsein der Unrechtmässigkeit (BGE 50 I S. 327,
60 I S. 417 ff.). Das Bewusstsein, unrecht zu handeln, musste sich für den
Beschwerdeführer schon daraus ergeben, dass er auf fremdem Staatsgebiet
Funktionen amtlichen Charakters ausübte, ein Verhalten, das nach den
Feststellungen des angefochtenen Urteils auch in Deutschland in weitgehendem
Masse bestraft wird. Bei seiner Bildung und beruflichen Stellung musste sich
daher der Beschwerdeführer darüber klar sein, dass sein Verhalten strafbar
sei.
4.- Darauf, dass die Betroffenen, d. h. die an der Schwelmgruppe Beteiligten
mit der Prüfung einverstanden gewesen seien, kann sich der Beschwerdeführer
nicht als Strafausschliessungsgrund berufen. Denn die Verbote des
Bundesbeschlusses sind nicht in erster Linie zur Wahrung der Rechte Privater,
sondern um der öffentlichen Ordnung und Sicherheit willen aufgestellt.
Verletzt ist die schweizerische Gebietshoheit. Ein verbotener Angriff darauf
kann nicht durch die Zustimmung von Privaten zu einer erlaubten Handlung
werden.
5.- ...
6.- Die für den Fall der Verurteilung des Beschwerdeführers

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bestrittene Einziehung des amtlichen deutschen Dossiers ist zu bestätigen.
Diese Akten stellen in ihrer Gesamtheit die Unterlagen dar, die dem
Beschwerdeführer zur Vornahme der verbotenen Handlung gedient haben und sind
damit in einem weiteren Sinn Gegenstände, die zur Verübung des Vergehens
bestimmt waren. Damit ist der vom Gesetz geforderte und nach der Natur der
Dinge genügende Zusammenhang zwischen dem einzuziehenden Dossier und der
Tatverübung gegeben. Nach Art. 71 BStrP ist allerdings die Zulässigkeit der
Einziehung an die Voraussetzung geknüpft, dass die zu konfiszierenden
Gegenstände die öffentliche Sicherheit gefährden. In den Händen des
Beschwerdeführers würden aber diese Akten die schweizerische öffentliche
Ordnung insoweit gefährden, als sie ihm die Rekonstruktion der gemachten
Erhebungen ohne weiteres ermöglichen würden. Dieser Erfolg kann nur durch die
Konfiskation verhindert werden.