S. 172 / Nr. 39 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 64 III 172

39. Entscheid vom 11. November 1938 i. S. Erb.

Regeste:
Die Einrede, der Schuldner hafte für einen allfälligen Pfandausfall nicht mit
seinem weitern Vermögen, berührt die Durchführung der Betreibung auf
Verwertung des Pfandes nicht. Sie ist daher nicht vor dem Abschluss dieser
Betreibung zu erheben, sondern (durch Beschwerde) nur und erst, wenn der
Gläubiger auf Grund des Pfandausfallscheines die Fortsetzung der Betreibung
ohne neuen Zahlungsbefehl erwirkt hat.
Solche Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG ist unzulässig, wenn
ernsthafte Einreden gegen die persönliche Haftbarkeit in Frage kommen, z. B.
im Falle des Art. 89 Abs. 2
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 89 - 1 Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
1    Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
2    Wird der Nachlass des Schuldners konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG), oder ist eine juristische Person infolge Konkurses untergegangen, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den dritten Pfandeigentümer zu richten.140
3    Diese Bestimmungen sind auch dann anwendbar, wenn das Pfandgrundstück im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten steht.141
VZG, oder wenn ein die Schuldpflicht auch nur
möglicherweise berührender Nachlassvertrag vorliegt.
Art. 152 Ziff. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 152 - 1 Nach Empfang des Betreibungsbegehrens erlässt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl nach Artikel 69, jedoch mit folgenden Besonderheiten:299
1    Nach Empfang des Betreibungsbegehrens erlässt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl nach Artikel 69, jedoch mit folgenden Besonderheiten:299
1  Die dem Schuldner anzusetzende Zahlungsfrist beträgt einen Monat, wenn es sich um ein Faustpfand, sechs Monate, wenn es sich um ein Grundpfand handelt.
2  Die Androhung lautet dahin, dass, wenn der Schuldner weder dem Zahlungsbefehle nachkommt, noch Rechtsvorschlag erhebt, das Pfand verwertet werde.
2    Bestehen auf dem Grundstück Miet- oder Pachtverträge und verlangt der betreibende Pfandgläubiger die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen (Art. 806 ZGB300), so teilt das Betreibungsamt den Mietern oder Pächtern die Anhebung der Betreibung mit und weist sie an, die fällig werdenden Miet- oder Pachtzinse an das Betreibungsamt zu bezahlen.301
und 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG. Art. 89
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 89 - 1 Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
1    Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
2    Wird der Nachlass des Schuldners konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG), oder ist eine juristische Person infolge Konkurses untergegangen, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den dritten Pfandeigentümer zu richten.140
3    Diese Bestimmungen sind auch dann anwendbar, wenn das Pfandgrundstück im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten steht.141
und 121
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 121 - Ist für eine vor der Bestätigung eines Nachlassvertrages entstandene Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung dem Gläubiger ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Artikel 158 Absatz 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig, es sei denn, dass der Schuldner gegen die ohne vorangegangenes Einleitungsverfahren fortgeführte Betreibung binnen zehn Tagen seit der Vornahme der Pfändung oder der Zustellung der Konkursandrohung keine Beschwerde erhoben hat.
VZG.
L'exception du débiteur consistant à dire qu'en cas d'insuffisance de gage il
n'est pas tenu sur le surplus de son patrimoine, est sans influence sur la
poursuite en réalisation du gage. Il n'y a donc pas lieu de la soulever avant
la clôture de cette poursuite mais seulement (par voie de plainte) lorsque le
créancier a provoqué la continuation de la poursuite sans commandement de
payer préalable, en vertu de l'acte d'insuffisance de gage, conformément à
l'art. 158 al. 2 LP. Cette continuation est inadmissible lorsque des
objections sérieuses mettent en doute l'obligation personnelle du débiteur,
par ex. dans le cas de l'art. 89 al. 2 ORI, ou lorsque le débiteur est au
bénéfice d'un concordat qui pourrait influer sur son obligation.
Art. 152, ch. 2, et 158, al. 2 LP; 89 et 121 ORI.
L'eccezione del debitore che dichiara di non rispondere con l'ulteriore suo
patrimonio in caso d'insufficienza di pegno non è influente sull'esecuzione in
via di realizzazione del pegno.

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Non va quindi sollevata prima della chiusura di questa esecuzione, ma soltanto
(mediante reclamo) quando il creditore ha ottenuto il proseguimento
dell'esecuzione senza un nuovo precetto esecutivo, in virtù dell'attestato
d'insufficienza di pegno ai sensi dell'art. 158 cp. 2 LEF. Questo
proseguimento è inammissibile quando serie obbiezioni mettono in dubbio la
responsabilità personale del debitore, p. es. nel caso dell'art. 89 cp. 2 RRF,
o quando il debitore è al beneficio di un concordato che potrebbe influire
sulla sua responsabilità personale.
Art. 152 cifra 2, e 158 cp. 2 LEF; 89 o 121 RRF.

In dem am 25. Februar 1936 durch Erteilung einer Nachlasstundung eröffneten
und am 5. Oktober 1936 durch Genehmigung des Nachlassvertrages abgeschlossenen
Nachlassverfahren des Adolf Erb gab Johann Zaugg eine unbestrittene Forderung
von Fr. 8442.05 mit Zins ein. Er besass dafür als Faustpfand einen am 1.
Februar 1935 auf der Liegenschaft des Schuldners errichteten
Eigentümerschuldbrief von Fr. 10000, der indessen vom Sachwalter als wertlos
geschätzt wurde, weshalb Zaugg die auf jene ganze Forderung entfallende
Nachlassdividende von 10% ausbezahlt erhielt. Für die Restforderung von Fr.
7921.85 betrieb er alsdann im April 1937 den Schuldner auf Verwertung des
Faustpfandes. Diese Betreibung blieb unbestritten und führte zur Versteigerung
des Schuldbriefes an Zaugg selbst für einen Betrag von Fr. 200, während ihm
für den ungedeckten Restbetrag ein Pfandausfallschein ausgestellt wurde. Am 8.
November 1937 hob sodann Zaugg gegen Erb Betreibung auf Grundpfandverwertung
für die ersteigerte Schuldbriefforderung von Fr. 10000 an. Auch diese
Betreibung wurde nicht durch Rechtsvorschlag gehemmt, das Lastenverzeichnis
blieb gleichfalls unangefochten, und die Betreibung wurde, da der Schuldbrief
im Verwertungsverfahren ungedeckt blieb, am 23. Juli 1938 durch einen
Pfandausfallschein für Fr. 10540 abgeschlossen, gestützt worauf nun Zaugg im
Sinne von Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG ohne neuen Zahlungsbefehl die Ankündigung und
den Vollzug einer Pfändung erwirkt hat.

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Dagegen hat der Schuldner Erb die vorliegende Beschwerde angehoben, weil diese
Art der Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens nach Art. 121
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 121 - Ist für eine vor der Bestätigung eines Nachlassvertrages entstandene Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung dem Gläubiger ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Artikel 158 Absatz 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig, es sei denn, dass der Schuldner gegen die ohne vorangegangenes Einleitungsverfahren fortgeführte Betreibung binnen zehn Tagen seit der Vornahme der Pfändung oder der Zustellung der Konkursandrohung keine Beschwerde erhoben hat.
der Verordnung
über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) unzulässig sei. Von der
kantonalen Aufsichtsbehörde am 20. Oktober 1938 abgewiesen, zieht er die Sache
an das Bundesgericht weiter und beantragt neuerdings die Aufhebung der auf
Grund des Pfandausfallscheines verfügten und vollzogenen Pfändung.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
In der Regel tritt das Pfandrecht zu einer persönlichen Haftbarkeit des
Schuldners hinzu und hindert den Zugriff auf nicht verpfändetes Vermögen
desselben nicht, wenn auch freilich die Pfandhaftung zuerst in Anspruch
genommen werden muss (Art. 85 Abs. 2
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 85 - Erhebt der Schuldner gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, so wird, wenn in diesem nichts anderes bemerkt ist, angenommen, er beziehe sich auf die Forderung und auf das Pfandrecht.
VZG). Führt die Pfandverwertung nicht zu
voller Deckung, so steht alsdann der Betreibung auf Pfändung oder, bei einem
der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, auf Konkurs nichts mehr
entgegen. Davon ausgehend, gewährt Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG dem Gläubiger das
Recht, auf Grund des Pfandausfallscheines binnen Monatsfrist die Pfändung oder
Konkursandrohung sogar ohne neuen Zahlungsbefehl anzubegehren. Darin liegt
keine Verletzung der Einrederechte des Schuldners, der ja den Bestand der
Schuldpflicht bereits gegenüber dem Zahlungsbefehl der Betreibung auf
Pfandverwertung bestreiten konnte und auch bereits damals Veranlassung hatte,
allfällige derartige Einreden durch Rechtsvorschlag geltend zu machen, da das
Fehlen einer Schuldpflicht auch schon der Ausübung des Pfandrechtes
entgegenstand.
Solche Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens in das nicht verpfändete
Schuldnervermögen ohne neuen Zahlungsbefehl ist aber Dicht zulässig, falls
neben der Pfandhaftung eine persönliche Haftbarkeit des Schuldners nicht
besteht oder doch ihr Bestand vom Schuldner aus

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ernst zu nehmenden Gründen bestritten wird. Deshalb nimmt Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319

SchKG ausdrücklich den Fall aus, dass die Betreibung auf Pfandverwertung für
eine Gült oder eine andere Grundlast angehoben wurde, wo sich die
Vollstreckung nach Zivilrecht in der Verwertung des Grundpfandes zu erschöpfen
hat (Art. 782 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 782 - 1 Durch die Grundlast wird der jeweilige Eigentümer eines Grundstückes zu einer Leistung an einen Berechtigten verpflichtet, für die er ausschliesslich mit dem Grundstücke haftet.
1    Durch die Grundlast wird der jeweilige Eigentümer eines Grundstückes zu einer Leistung an einen Berechtigten verpflichtet, für die er ausschliesslich mit dem Grundstücke haftet.
2    Als Berechtigter kann der jeweilige Eigentümer eines andern Grundstückes bezeichnet sein.
3    Unter Vorbehalt der öffentlich-rechtlichen Grundlasten kann eine Grundlast nur eine Leistung zum Inhalt haben, die sich aus der wirtschaftlichen Natur des belasteten Grundstücks ergibt oder die für die wirtschaftlichen Bedürfnisse eines berechtigten Grundstücks bestimmt ist.644
und 847 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 847 - 1 Der Schuldbrief kann vom Gläubiger oder vom Schuldner mit halbjährlicher Kündigungsfrist auf Ende jeden Monats gekündigt werden, wenn nichts anderes vereinbart ist.
1    Der Schuldbrief kann vom Gläubiger oder vom Schuldner mit halbjährlicher Kündigungsfrist auf Ende jeden Monats gekündigt werden, wenn nichts anderes vereinbart ist.
2    Eine solche Vereinbarung darf für den Gläubiger keine kürzere Kündigungsfrist als drei Monate vorsehen, ausser wenn sich der Schuldner mit der Zahlung der Amortisationen oder der Zinsen in Verzug befindet.
ZGB). Wenn Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG keine
weitern Ausnahmen vorsieht, so nur, weil er mit ihrer Möglichkeit nicht
rechnet. Es liegt aber auf der Hand, dass der Schuldner einer
Pfändungsankündigung oder Konkursandrohung, die auf Grund eines
Pfandausfallscheines nach dieser Bestimmung erwirkt wurde, immer muss
entgegentreten können, wenn eine Beschränkung der Vollstreckbarkeit auf die
Pfandverwertung in Frage kommt. So verhält es sich z. B., wenn der persönliche
Schuldner, sei es als aufgelöste juristische Person durch Liquidation ihres
Vermögens, sei es sonst durch konkursamtliche Liquidation der
Hinterlassenschaft, weggefallen ist und die Betreibung auf Pfandverwertung nun
gegen den dritten Eigentümer des Pfandes als einziges passives Subjekt unter
der Rubrik «Schuldner» durchgeführt wurde (Art. 89 Abs. 2
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 89 - 1 Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
1    Ist der persönliche Schuldner im Konkurs, gehört aber das Grundstück nicht zur Konkursmasse, so kann die Betreibung auf Pfandverwertung gegen den Gemeinschuldner und den Dritteigentümer auch während des Konkursverfahrens durchgeführt werden.
2    Wird der Nachlass des Schuldners konkursamtlich liquidiert (Art. 193 SchKG), oder ist eine juristische Person infolge Konkurses untergegangen, so ist die Betreibung auf Pfandverwertung ausschliesslich gegen den dritten Pfandeigentümer zu richten.140
3    Diese Bestimmungen sind auch dann anwendbar, wenn das Pfandgrundstück im Mit- oder Gesamteigentum des Schuldners und eines Dritten steht.141
VZG; Entscheid in
Sachen Kiefer vom 14. September 1936). Als blosser Pfandbesteller haftet eben
der Dritte nicht persönlich. Will der Gläubiger ihn aus irgendeinem Grunde
noch persönlich belangen, so mag er ihm nach Abschluss der
Pfandverwertungsbetreibung einen neuen Zahlungsbefehl zustellen lassen. Aber
auch wenn die Betreibung auf Pfandverwertung für eine nicht als Grundlast
begründete Forderung gegen den Schuldner selbst gerichtet war, ist eine
Fortsetzung nach Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG für den Pfandausfall abzulehnen, wenn
ein Verzicht des Gläubigers auf persönliche Haftbarkeit des Schuldners geltend
gemacht werden kann, insbesondere wenn ein Wegfall der persönlichen
Haftbarkeit aus einem die Forderung mitbetreffenden Nachlassvertrag
hergeleitet wird. Dem Nachlassvertrag unterliegen ja pfandversicherte
Forderungen mit dem durch

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den Pfanderlös nicht gedeckten Betrag (Art. 311
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 311 - Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages fallen alle vor der Stundung gegen den Schuldner eingeleiteten Betreibungen mit Ausnahme derjenigen auf Pfandverwertung dahin; Artikel 199 Absatz 2 gilt sinngemäss.
in Verbindung mit Art. 305
Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 305 - 1 Der Nachlassvertrag ist angenommen, wenn ihm bis zum Bestätigungsentscheid zugestimmt hat:
1    Der Nachlassvertrag ist angenommen, wenn ihm bis zum Bestätigungsentscheid zugestimmt hat:
a  die Mehrheit der Gläubiger, die zugleich mindestens zwei Drittel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten; oder
b  ein Viertel der Gläubiger, die mindestens drei Viertel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten.547
2    Die privilegierten Gläubiger, der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner des Schuldners werden weder für ihre Person noch für ihre Forderung mitgerechnet. Pfandgesicherte Forderungen zählen nur zu dem Betrag mit, der nach der Schätzung des Sachwalters ungedeckt ist.548
3    Das Nachlassgericht entscheidet, ob und zu welchem Betrage bedingte Forderungen und solche mit ungewisser Verfallzeit sowie bestrittene Forderungen mitzuzählen sind. Dem gerichtlichen Entscheide über den Rechtsbestand der Forderungen wird dadurch nicht vorgegriffen.549
SchKG; vgl. auch Art. 39
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 39 - Erfolgt eine Bestreitung, so verfährt das Betreibungsamt nach Artikel 107 Absatz 5 SchKG. Handelt es sich um ein im Grundbuch eingetragenes Recht, dessen Bestand oder Rang vom Eintrag abhängt, oder um ein ohne Eintrag gültiges gesetzliches Pfandrecht, so ist die Klägerrolle demjenigen zuzuweisen, der eine Abänderung oder die Löschung des Rechtes verlangt.
der bundesgerichtlichen
Bankennachlassverordnung vom 11. April 1935). Dem trägt Art. 121
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 121 - Ist für eine vor der Bestätigung eines Nachlassvertrages entstandene Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung dem Gläubiger ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Artikel 158 Absatz 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig, es sei denn, dass der Schuldner gegen die ohne vorangegangenes Einleitungsverfahren fortgeführte Betreibung binnen zehn Tagen seit der Vornahme der Pfändung oder der Zustellung der Konkursandrohung keine Beschwerde erhoben hat.
VZG Rechnung,
indem er bestimmt: «Ist für eine vor der Bewilligung eines Nachlassvertrages
entstandene (und daher vom Nachlassvertrag betroffene) Pfandforderung gestützt
auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung ein
Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG keine
Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach
auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls
zulässig...» War das Pfand schon vor Bewilligung der Nachlasstundung verwertet
worden, so mochte der Gläubiger zunächst Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319

SchKG erwirken. Die Betreibung wurde dann aber zufolge der Nachlasstundung
gehemmt (Art. 297
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 297 - 1 Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
1    Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
2    Für gepfändete Vermögensstücke gilt Artikel 199 Absatz 2 sinngemäss.
3    Für Nachlassforderungen sind der Arrest und andere Sicherungsmassnahmen ausgeschlossen.
4    Wurde vor der Bewilligung der Nachlassstundung die Abtretung einer künftigen Forderung vereinbart, entfaltet diese Abtretung keine Wirkung, wenn die Forderung erst nach der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht.
5    Mit Ausnahme dringlicher Fälle werden Zivilprozesse und Verwaltungsverfahren über Nachlassforderungen sistiert.
6    Verjährungs- und Verwirkungsfristen stehen still.
7    Mit der Bewilligung der Stundung hört gegenüber dem Schuldner der Zinsenlauf für alle nicht pfandgesicherten Forderungen auf, sofern der Nachlassvertrag nichts anderes bestimmt.
8    Für die Verrechnung gelten die Artikel 213 und 214. An die Stelle der Konkurseröffnung tritt die Bewilligung der Stundung.
9    Artikel 211 Absatz 1 gilt sinngemäss, sofern und sobald der Sachwalter der Vertragspartei die Umwandlung der Forderung mitteilt.
SchKG) und fiel mit der Bestätigung und Erfüllung des
Nachlassvertrages überhaupt dahin (Art. 312
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 312 - Jedes Versprechen, durch welches der Schuldner einem Gläubiger mehr zusichert als ihm gemäss Nachlassvertrag zusteht, ist nichtig (Art. 20 OR556).
SchKG; BGE 39 I 452 = Sep.-Ausg.
16, 153). Nur wenn der Nachlassvertrag widerrufen oder mit Bezug auf die
betreffende Forderung mangels Erfüllung aufgehoben wurde, konnte eine
Fortsetzung wiederum in Frage kommen (BGE 42 III 119). Und war die
Pfandverwertung bei Bewilligung der Nachlasstundung noch gar nicht
durchgeführt, so muss nach Bestätigung des Nachlassvertrages eine Fortsetzung
gemäss Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG abgelehnt werden, weil eben der Pfandausfall
unter den (nicht widerrufenen noch mit Bezug auf diese Forderung aufgehobenen)
Nachlassvertrag fällt.
Mit Unrecht glaubt die kantonale Aufsichtsbehörde hier die nach Art. 158 Abs.
2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG unternommene Fortsetzung ohne neuen Zahlungsbefehl trotz Art. 121
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 121 - Ist für eine vor der Bestätigung eines Nachlassvertrages entstandene Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung dem Gläubiger ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Artikel 158 Absatz 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig, es sei denn, dass der Schuldner gegen die ohne vorangegangenes Einleitungsverfahren fortgeführte Betreibung binnen zehn Tagen seit der Vornahme der Pfändung oder der Zustellung der Konkursandrohung keine Beschwerde erhoben hat.
VZG
schützen zu sollen, weil die Betreibung auf Verwertung des Pfandes erst nach
Genehmigung des Nachlassvertrages angehoben worden war. Auch in diesem Fall
hätte der Betriebene die Einreden aus dem

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Nachlassvertrage nicht bereits gegenüber dem Zahlungsbefehl der
Pfandverwertungsbetreibung erheben können. Im Unterschied zu dem eingangs
gekennzeichneten Regelfalle handelt es sich nicht um eine Einrede betreffend
den Bestand der Forderung überhaupt und damit auch als Grundlage der Ausübung
des Pfandrechtes, sondern um eine Einrede, die die Schuldpflicht als Grundlage
der Pfandverwertung unberührt lässt und nur den Zugriff auf weiteres Vermögen
bei allfälliger ungenügender Pfanddeckung, nach Abschluss der Pfandverwertung,
in Frage stellt. Diese Einrede, die sich nicht gegen die Durchführung der
Pfandverwertungsbetreibung, sondern nur gegen die Zulässigkeit eines
Nachverfahrens im Sinne von Art. 158 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 158 - 1 Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
1    Konnte das Pfand wegen ungenügenden Angeboten (Art. 126 und 127) nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Forderung nicht, so stellt das Betreibungsamt dem betreibenden Pfandgläubiger einen Pfandausfallschein aus.316
2    Nach Zustellung dieser Urkunde kann der Gläubiger die Betreibung, je nach der Person des Schuldners, auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses führen, sofern es sich nicht um eine Gült (Art. 33a SchlT ZGB317) oder andere Grundlast handelt. Betreibt er binnen Monatsfrist, so ist ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich.318
3    Der Pfandausfallschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82.319
SchKG richtet, hat ihren Platz
nicht schon im Einleitungsverfahren der Pfandverwertungsbetreibung, sondern
erst nach deren Abschluss. Wäre sie doch gar nicht tauglich, die
Pfandverwertung zu hindern, und kommt ihr praktische Bedeutung vor der
Ausstellung eines Pfandausfallscheines nicht zu; ganz abgesehen davon, dass
der Schuldner, der nach Bestätigung eines Nachlassvertrages auf
Pfandverwertung für eine (möglicherweise) dem Nachlassvertrag unterworfene
Forderung betrieben wird, nicht ohne weiteres damit zu rechnen braucht, dass
der Gläubiger bei ungenügender Pfanddeckung trotz des Nachlassvertrages auch
noch auf weiteres Vermögen zu greifen versuchen wolle.
Einen weitern Grund zur Zulassung des vom Gläubiger eingeschlagenen
Nachverfahrens ohne neuen Zahlungsbefehl sieht die Vorinstanz darin, dass die
in Betreibung stehende Schuldbriefforderung nach der Begebungstheorie erst
entstanden sei mit dem Zuschlag an den Gläubiger in der von diesem zuvor
durchgeführten Faustpfandbetreibung, also erst nach der Genehmigung des
Nachlassvertrages, ausserdem aber auch bei Annahme früherer Entstehung nach
der Kreationstheorie als bis zum Zuschlag an den Gläubiger bloss latente
Forderung dem Nachlassvertrag ohnehin nicht unterworfen werden könne.

Seite: 178
Auch dieser Betrachtungsweise kann nicht beigestimmt werden. Als Begebung des
Schuldbriefes hat nicht nur die Veräusserung, also die Übertragung zu
Eigentum, sondern auch die Verpfändung, d. h. die Übertragung zu Faustpfand zu
gelten, die hier anerkanntermassen schon vor dem Nachlassverfahren geschehen
war. Damit konnte die Schuldbriefforderung in der Hand des
Faustpfandgläubigers nach den Regeln über den gutgläubigen Eigentums-, Pfand-
und Nutzniessungserwerb Bestand erhalten, auch wenn sie vorher noch nicht
entstanden sein sollte. Um sie als vor dem Nachlassverfahren entstanden zu
erachten, braucht somit gar nicht zur Kreationstheorie gegriffen zu werden,
über deren Anwendbarkeit übrigens die Vollstreckungsbehörden nicht zu befinden
haben. Bleibt trotzdem zweifelhaft, ob die damals noch in der Person des
Schuldners selbst bestehende, einem Andern bloss verpfändete
Schuldbriefforderung im Nachlassverfahren mitzuzählen gewesen oder in ihrem
fernern Bestande sonstwie durch den Nachlassvertrag berührt worden sei, so
lassen sich hiefür doch Gründe anführen, über die nicht einfach entgegen Art.
121
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 121 - Ist für eine vor der Bestätigung eines Nachlassvertrages entstandene Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung dem Gläubiger ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Artikel 158 Absatz 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig, es sei denn, dass der Schuldner gegen die ohne vorangegangenes Einleitungsverfahren fortgeführte Betreibung binnen zehn Tagen seit der Vornahme der Pfändung oder der Zustellung der Konkursandrohung keine Beschwerde erhoben hat.
VZG hinweggeschritten werden darf. Kraft der Verpfändung war der
Schuldbrief der Verwertung und damit auch der Übertragung auf den
Faustpfandgläubiger oder eine andere Person ohne Zutun des Schuldners
ausgesetzt. Daher lässt sich die Ansicht nicht ohne weiteres von der Hand
weisen, das Recht, für einen allfälligen Pfandausfall bei der
Grundpfandverwertung auf weiteres Schuldnervermögen zu greifen, könne nicht
ohne Rücksicht auf den Nachlassvertrag ausgeübt werden. Einreden solcher Art
scheiden hier auch nicht etwa deshalb als unbeachtlich aus, weil die in
Betreibung stehende Forderung eben in einem Schuldbrief verkörpert ist, der,
mit Recht oder Unrecht, im Nachlassverfahren mit keinem die persönliche
Haftbarkeit über die Pfandhaftung hinaus ausschliessenden oder einschränkenden
Vermerk versehen worden ist, Gesetzt auch. bei dieser Sachlage stünde einem

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gutgläubigen Erwerber des Schuldbriefes keine Einrede aus dem Nachlassvertrag
entgegen, so bliebe hier doch zu erörtern, ob Zaugg, der den Schuldbrief
bereits während des Nachlassverfahrens, wo er die Werklohnforderung eingab,
als Faustpfand in Händen hatte, jemals der Meinung sein durfte, die
Schuldbriefforderung sei erst seit Genehmigung des Nachlassvertrages
entstanden. Die Einrederechte des Schuldners sind daher auch hier gemäss Art.
121
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG)
VZG Art. 121 - Ist für eine vor der Bestätigung eines Nachlassvertrages entstandene Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung dem Gläubiger ein Pfandausfallschein zugestellt worden, so findet Artikel 158 Absatz 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrist nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig, es sei denn, dass der Schuldner gegen die ohne vorangegangenes Einleitungsverfahren fortgeführte Betreibung binnen zehn Tagen seit der Vornahme der Pfändung oder der Zustellung der Konkursandrohung keine Beschwerde erhoben hat.
VZG zu wahren.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Pfändung aufgehoben.
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 64 III 172
Date : 01. Januar 1937
Published : 11. November 1938
Source : Bundesgericht
Status : 64 III 172
Subject area : BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Subject : Die Einrede, der Schuldner hafte für einen allfälligen Pfandausfall nicht mit seinem weitern...


Legislation register
SchKG: 152  158  297  305  311  312
VZG: 39  85  89  121
ZGB: 782  847
BGE-register
39-I-452 • 42-III-119 • 64-III-172
Keyword index
Sorted by frequency or alphabet
debtor • payment order • certificate of forfeited pledge • pledge • hamlet • prosecution for exploitation of pledge • question • heir • dead pledge • forfeited pledge • guarantee • prosecution for levy of execution • authorization • enforcement proceeding • property • federal court • threat of prosecution • base load • objection • claim insured against attachment
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