BGE-64-II-284 - 1938-01-01 - ATF - Droit civil - Bürgschaft für Schuldbriefforderung.Die Löschung des Schuldbriefes im Grundbuch bewirkt den...

S. 284 / Nr. 47 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 284

47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1938 i. S. Epting und
Wagner gegen Levy-Marx.

Seite: 284
Regeste:
Bürgschaft für Schuldbriefforderung.
Die Löschung des Schuldbriefes im Grundbuch bewirkt den Untergang der
Schuldbriefforderung und damit der Bürgschaft. Die Berufung des Bürgen hierauf
bedeutet keinen Rechtsmissbrauch.
Auslegung des Bürgschaftsvertrages.
Art. 2 , 842 , 974 ZGB; Art. 114 , 116 , 501 OR.

A. - Am 16. Juni 1933 errichteten die Eheleute Herr-Keller als
Solidarschuldner auf der in ihrem Miteigentum stehenden Liegenschaft
Steinentorstr. 6 in Basel, Sektion III Parzelle 164 des Grundbuches
Basel-Stadt, einen Inhaberschuldbrief über Fr. 80000.- im dritten Rang, mit
Nachrückungsrecht, bei Vorgängen von Fr. 100000.- im ersten und Fr. 31000.- im
zweiten Rang. Die Mitverpflichtung der Ehefrau wurde durch die
Vormundschaftsbehörde genehmigt. Für den Inhaberschuldbrief von Fr. 80000.-
leisteten die heutigen Kläger Friedrich Epting und Ernst Wagner
Solidarbürgschaft. Die Bürgschaftsurkunde gibt den wesentlichen Inhalt des
Schuldbriefes (Kapital, Zinsfuss, Zinstermine, Amortisation, Kündigung,
Vorgang) wieder, nicht dagegen dessen Ausstellungsdatum. Der Schuldbrief wurde
zusammen mit der Bürgschaftsurkunde von den Schuldnern an Lucien Levy begeben.
Als in der Folge die dem Schuldbrief vorgehenden Hypotheken zu einer einzigen
Grundpfandverschreibung von Fr. 131000.- zusammengelegt wurden und der
Schuldbrief daher in den zweiten Rang vorrückte, liess der Inhaber Lucien
Levy, statt einen blossen Nachrückungsvermerk im Grundbuch und auf dem Titel
anbringen zu lassen, im Einverständnis mit den Schuldnern den Titel vom 16.
Juni 1933 im Grundbuch löschen und entkräften und gleichzeitig einen neuen,
vom 21. September 1934 datierten

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Schuldbrief errichten, der sich vom früheren inhaltlich nur darin unterschied,
dass er von Anfang an auf den zweiten Rang, mit Nachrückungsrecht, lautete.
Auch für diesen Titel wurde die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde für die
Mitverpflichtung der Ehefrau eingeholt. Der Notar, der den neuen Schuldbrief
errichtete, verband die oben erwähnte, für den früheren Schuldbrief errichtete
Bürgschaftsurkunde mit dem neuen Schuldbrief durch Schnur und Siegel. Eine
Benachrichtigung der Bürgen von diesen Vorgängen unterblieb jedoch.
Durch Zession vom 20. Dezember 1934 trat Lucien Levy den Schuldbrief vom 21.
September 1934 an den heutigen Beklagten Alfred Levy-Marx in Burgdorf ab. Am
9. Juni 1937 kündigte der Beklagte den Schuldbrief auf 15. September 1937 zur
Rückzahlung und teilte gleichzeitig den Bürgen mit, dass er sie vor den
Schuldnern zu belangen gedenke. Die Bürgen nahmen jedoch den Standpunkt ein,
dass sie für den Schuldbrief vom 21. September 1934 keine Bürgschaft
eingegangen hätten.
B. - Am 27. August 1937 reichten die Bürgen auf Grund einer mit dem Beklagten
getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein
mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Kläger keine
Bürgschaftsverpflichtung eingegangen seien für den in Händen des Beklagten
befindlichen Inhaberschuldbrief von Fr. 80000.-, eingetragen im zweiten Range
auf der Liegenschaft Sektion III Parzelle 164 des Grundbuches der Stadt Basel.
Zur Begründung berufen sie sich wesentlich auf die Tatsache, dass der
Schuldbrief vom 16. Juni 1933, auf welchen allein sich ihre
Bürgschaftsverpflichtung bezogen habe, im Grundbuch gelöscht worden sei; damit
sei die Bürgschaft kraft ihrer akzessorischen Natur untergegangen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestreitet, dass die Löschung
des ersten Schuldbriefes den Untergang der darin verbrieften Forderung zur
Folge gehabt habe; eine Novation sei nicht beabsichtigt gewesen,

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sondern nur eine Neuverurkundung. Eventuell stelle die Einwendung der Kläger
einen Rechtsmissbrauch dar.
C. - Sowohl das Zivilgericht, wie das Appellationsgericht Basel-Stadt wiesen
die Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass die beiden
Schuldbriefforderungen identisch seien und dass die Berufung der Kläger auf
einen allfälligen Untergang der Schuldbriefforderung rechtsmissbräuchlich
wäre.
D. - Gegen das Urteil der oberen kantonalen Instanz vom 6. Mai 1938 haben die
Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem erneuten Antrag auf
Gutheissung ihres Feststellungsbegehrens betr. das Nichtbestehen einer
Bürgschaftsverpflichtung.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- ...(Zulässigkeit der Feststellungsklage; vergl. BGE 64 II S. 223).
2.- a) In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass es sich bei der von den
Klägern verbürgten Forderung um eine Schuldbriefforderung handelte, also um
eine Forderung, die mit dem Pfandrecht an einem Grundstück untrennbar
verbunden und in einer als Wertpapier ausgestalteten Urkunde verkörpert ist.
Grundbucheintragung und Ausstellung des Titels bedeuten nicht nur die
Verurkundung, sondern die Begründung von Forderung und Pfandrecht, und
umgekehrt haben die Entkräftung des Schuldbriefes und die Löschung des
entsprechenden Grundbucheintrages den Untergang von Forderung und Pfandrecht
zur Folge. Eine Ausnahme von diesem Grundsatze gilt nur dann, wenn die
Eintragung bezw. Löschung sich als ungerechtfertigt im Sinne von Art. 974 Abs.
2 ZGB herausstellt, d. h. wenn sie ohne Rechtsgrund oder auf Grund eines
unverbindlichen Rechtsgeschäftes erfolgt ist; dann bestehen, unter dem
Vorbehalt der Rechte gutgläubiger Dritter, trotz dem Grundbucheintrag
Forderung und

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Pfandrecht nicht, bezw. sie bestehen trotz erfolgter Löschung weiter (sog.
materielles Legalitäts- oder Kausalitätsprinzip, vergl. HOMBERGER, N. 3 ff. zu
Art. 974 ZGB).
Im vorliegenden Falle haben nun die Parteien des Schuldbriefverhältnisses im
gemeinsamen Einverständnis den von den Klägern verbürgten Schuldbrief
entkräften und den entsprechenden Grundbucheintrag löschen lassen. Damit haben
sie den Untergang von Forderung und Pfandrecht herbeigeführt, da keine der
oben genannten Ausnahmen zutrifft. Denn die Löschung entbehrte nicht des
Rechtsgrundes; sie erfolgte auf Grund der zwischen Schuldbriefgläubiger und
-Schuldner getroffenen Vereinbarung. Diese Vereinbarung war auch nicht etwa
unverbindlich. Die Vertragsparteien gingen zwar irrtümlicherweise von der
Annahme aus, dass die Bürgschaft von den durch sie veranlassten Änderungen im
Grundbuch unberührt bleibe. Dieser Irrtum bezog sich aber auf die von
Gesetzeswegen eintretenden Rechtsfolgen ihrer Vereinbarung und war deshalb als
blosser Rechtsirrtum über den Beweggrund auf die Verbindlichkeit der
Vereinbarung ohne Einfluss (OSER-SCHÖNENBERGER, N. 19 zu Art. 24 OR).
Ging mit der Löschung des Grundbucheintrages die Schuldbriefforderung unter,
so erlosch nach Art. 114 und 501 OR auch die dafür eingegangene Bürgschaft der
Kläger kraft ihrer akzessorischen Natur. Für eine Verbürgung der neuen
Schuldbriefforderung hätte es einer neuen schriftlichen Verpflichtung der
Bürgen bedurft.
b) Der Beklagte macht geltend, den Parteien des Schuldbriefverhältnisses habe
bei der Löschung des Grundbucheintrages und der Entkräftung des Schuldbriefes
die Tilgungsabsicht gefehlt. Dieser Einwand ist jedoch zum vorneherein deshalb
unbehelflich, weil von den genannten hier nicht zutreffenden Ausnahmen
abgesehen, der Untergang von Forderung und Pfandrecht die zwangsläufige
Rechtsfolge der Löschung des Grundbucheintrages ist, die durch den
Parteiwillen nicht aufgehalten werden kann.

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Eine derartige Parteivereinbarung könnte lediglich die Bedeutung einer
Neubegründung der Forderung haben.
Abgesehen hievon trifft die Behauptung des Beklagten tatsächlich gar nicht zu,
wie aus den Umständen ersichtlich ist, die zur Errichtung des neuen Titels
führten. Anlass hiezu gab das Nachrücken des von den Klägern verbürgten
Schuldbriefes vom dritten in den zweiten Rang. Damit nicht ersichtlich sei,
dass es sich um einen ursprünglich im dritten Rang befindlichen Titel handle,
was die Verwertung desselben unter Umständen erschwert hätte, verfiel der
Gläubiger auf den Ausweg der Löschung des ursprünglichen und Errichtung des
neuen, auf den zweiten Rang lautenden Titels. Dieser allein sollte für
Rechtsbestand und Inhalt des Schuldbriefverhälinisses massgebend sein. Der
Wille der Vertragsparteien war somit unzweifelhaft auf Tilgung der alten
Schuldbriefforderung durch Errichtung der neuen gerichtet. So erklärt es sich
denn auch, dass für die Mitverpflichtung der Ehefrau auch für den neuen Titel
die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde als erforderlich betrachtet wurde.
Das Vorgehen der Parteien des Schuldbriefverhältnisses weist alle
Begriffsmerkmale einer Novation im Sinne von Art. 116 OR auf, sodass auch aus
diesem Grunde ein Erlöschen der Bürgschaft der Kläger angenommen werden
müsste.
c) Zum gegenteiligen Resultat konnten die Vorinstanzen nur dadurch kommen,
dass sie das Schuldbriefverhältnis in die Forderung und den sie verkörpernden
Titel auflösten und annahmen, der erstern komme eine selbständige, vom Titel
unabhängige Existenz zu. Diese Zerlegung ist jedoch mit den Grundregeln des
Schuldbriefrechtes, das auf der Untrennbarkeit von Recht und Urkunde beruht,
nicht vereinbar. Es geht daher nicht an, in der Neueintragung im Grundbuch und
der Ausstellung eines neuen Titels die blosse Neuverurkundung eines trotz
erfolgter Löschung weiterhin bestehenden Rechtsverhältnisses zu erblicken. Der
neue Titel hat auch nicht bloss den Charakter eines

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Ersatztitels. Ein solcher kann nur auf Grund des unverändert fortbestehenden
Grundbucheintrages an Stelle eines abhanden gekommenen Titels (nach
durchgeführter Kraftloserklärung) oder an Stelle eines schadhaften,
unleserlich oder unübersichtlich gewordenen Titels ausgestellt werden (GrBVo
64 Abs. 3).
d) Unhaltbar ist es sodann auch, wenn die Vorinstanz das Weiterbestehen der
Bürgschaft damit begründen will, dass die neue und die alte
Schuldbriefforderung identisch seien. Rechtlich ist die Schuldbriefforderung
mit keiner andern Forderung identisch. Von Identität kann höchstens im
wirtschaftlichen Sinne gesprochen werden. Wirtschaftliche Identität ist aber
für das Weiterbestehen der Bürgschaft belanglos; denn sonst könnte die
Novation, bei der die ursprüngliche mit der novierten Forderung meist
identisch ist, nicht den Untergang der Bürgschaft zur Folge haben.
3.- a) Für den Fall, dass der Untergang der Schuldbriefforderung angenommen
würde, macht der Beklagte geltend, dass die Berufung der Kläger auf den daraus
sich ergebenden Untergang der Bürgschaft gegen Treu und Glauben verstosse;
denn die Stellung der Bürgen sei durch die Errichtung des neuen Titels in
keiner Weise verschlechtert worden.
Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar, wie auch die Vorinstanz anerkennt. Von
einem Rechtsmissbrauch kann nicht die Rede sein, wenn der Schuldner den
Untergang der Forderung geltend macht, der ohne jedes Zutun von seiner Seite
ausschliesslich infolge einer Handlung des Gläubigers, sei es aus
Unachtsamkeit, sei es aus mangelnder Rechtskenntnis, sei es aus irgend einem
andern Grunde, eingetreten ist (BGE 43 II S. 76). Sonst wäre dem Schuldner die
Berufung auf eine Fristversäumnis des Gläubigers im Prozess oder auf den
unbenützten Ablauf einer Verwirkungs- oder Verjährungsfrist verunmöglicht,
womit die Fristbestimmungen und Verjährungsvorschriften des Gesetzes ihres
Sinnes entkleidet würden. Aus dem

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Gesichtspunkt des Art. 2 ZGB ist die Geltendmachung des Untergangs eines
Rechtes nur unstatthaft, wenn darin irgendwie ein Verstoss gegen erwecktes
Vertrauen liegt, d. h. wenn der Schuldner die Handlungsweise des Gläubigers
beeinflusst hat (BGE 49 II S. 321), was hier, wie bereits erwähnt, nicht der
Fall ist.
b) Die Vorinstanz glaubt jedoch, der Untergang der ursprünglichen
Schuldbriefforderung sei auf die Bürgschaft der Kläger deshalb ohne Einfluss
geblieben, weil nach Treu und Glauben angenommen werden müsse, dass die
Bürgschaftsverpflichtung von Anfang an auch die neue, inhaltlich genau gleiche
Schuld mitumfasst habe; denn da die Stellung der Bürgen nach dem neuen
Schuldbrief genau die gleiche sei, so hätten sie zweifellos, wenn man bei der
Begründung ihrer Verpflichtung an einen solchen Fall gedacht hätte, einer
solchen Ausdehnung ausdrücklich zugestimmt.
Allein auch dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Für die
Auslegung eines Vertrages ist der erklärte Wille der Parteien massgebend.
Danach umfasste die Bürgschaftserklärung der Kläger nichts anderes und nicht
mehr als den Schuldbrief vom 16. Juni 1933. Allerdings erwähnt die
Bürgschaftsurkunde das Datum des Schuldbriefes nicht; allein wenn sie von dem
durch die Ehegatten Herr-Keller ausgestellten Schuldbrief spricht, so kann
kein anderer gemeint sein als derjenige vom 16. Juni 1933, da dieser allein
damals ausgestellt war. Dafür, dass die Kläger nicht nur diesen hätten
verbürgen wollen, sondern darüber hinaus jeden an dessen Stelle tretenden,
inhaltlich mit ihm übereinstimmenden Schuldbrief, gibt die
Bürgschaftserklärung keinen Anhaltspunkt. Es steht keineswegs fest, dass die
Bürgen, wenn man sie bei Eingehung der Bürgschaft gefragt hätte, einem solchen
Vorgehen zum vorneherein zugestimmt hätten, insbesondere, wenn der Gläubiger
sie über den eigentlichen Zweck des Manövers aufgeklärt hätte, der darin
bestand, durch Verschleierung des Umstandes, dass der Titel sich

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ursprünglich im dritten Rang befunden hatte, die Verkäuflichkeit des Titels zu
erhöhen.
Ist aber unsicher, ob eine Erklärung in einem weiteren oder einem engeren
Sinne zu verstehen ist, so gilt nach allgemeiner Auslegungsregel, dass nur aus
der weniger weit reichenden Bedeutung Rechte abgeleitet werden können;
insbesondere Bürgschaftserklärungen müssen wegen ihres einseitig onerosen
Charakters einschränkend ausgelegt werden.
4.- Schliesslich macht der Beklagte noch geltend, er habe den neuen
Schuldbrief mit der Bürgschaftsurkunde verbunden erworben und in guten Treuen
annehmen dürfen, die Bürgschaft beziehe sich auf die Forderung aus diesem
Titel. Es steht jedoch fest, dass die Bürgen von dieser Verbindung keine
Kenntnis hatten. Ihre Rechtsstellung gegenüber dem Beklagten konnte daher
durch die Verbindung der ursprünglich separaten Bürgschaftsurkunde mit dem
neuen Titel keine Änderung erfahren.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Basel-Stadt vom 6. Mai 1938 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass
eine Bürgschaftsverpflichtung der Kläger für den in Händen des Beklagten
befindlichen Inhaberschuldbrief von Fr. 80000.-, eingetragen im 2. Rang auf
der Liegenschaft Sektion III Parzelle 164 des Grundbuches der Stadt Basel,
nicht besteht.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 842 - 1 La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier.
¹	La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier.
²	Sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule hypothécaire coexiste, le cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de base entre le créancier et le débiteur.
³	Le débiteur reste libre, s'agissant de la créance qui résulte de la cédule, de faire valoir les exceptions personnelles issues du rapport de base à l'égard du créancier et de ses successeurs, s'ils ne sont pas de bonne foi.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 974 - 1 Lorsqu'un droit réel a été inscrit indûment, l'inscription ne peut être invoquée par les tiers qui en ont connu ou dû connaître les vices.
¹	Lorsqu'un droit réel a été inscrit indûment, l'inscription ne peut être invoquée par les tiers qui en ont connu ou dû connaître les vices.
²	L'inscription est faite indûment, lorsqu'elle a été opérée sans droit ou en vertu d'un acte juridique non obligatoire.
³	Celui dont les droits réels ont été lésés peut invoquer directement contre les tiers de mauvaise foi l'irrégularité de l'inscription.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 114 - 1 Lorsque l'obligation principale s'éteint par le paiement ou d'une autre manière, les cautionnements, gages et autres droits accessoires s'éteignent également.
¹	Lorsque l'obligation principale s'éteint par le paiement ou d'une autre manière, les cautionnements, gages et autres droits accessoires s'éteignent également.
²	Les intérêts courus antérieurement ne peuvent plus être réclamés que si ce droit a été stipulé ou résulte des circonstances.
³	Sont réservées les dispositions spéciales sur le gage immobilier, les papiers-valeurs et le concordat.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 116 - 1 La novation ne se présume point.
¹	La novation ne se présume point.
²	En particulier, la novation ne résulte pas de la souscription d'un engagement de change en raison d'une dette existante, ni de la signature d'un nouveau titre de créance ou d'un nouvel acte de cautionnement; le tout, sauf convention contraire.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 501 - 1 La caution ne peut être contrainte de payer avant le terme fixé pour le paiement de la dette, même si l'exigibilité en est avancée par suite de la faillite du débiteur.
¹	La caution ne peut être contrainte de payer avant le terme fixé pour le paiement de la dette, même si l'exigibilité en est avancée par suite de la faillite du débiteur.
²	Quelle que soit la nature du cautionnement, la caution peut, en fournissant des sûretés d'ordre réel, demander au juge de suspendre la poursuite dirigée contre elle jusqu'à ce que tous les gages aient été réalisés et qu'un acte de défaut de biens définitif ait été délivré contre le débiteur, ou qu'un concordat ait été conclu.
³	Si l'exigibilité de la dette est subordonnée à un avertissement préalable de la part du créancier ou du débiteur, le délai ne court, pour la caution, qu'à partir du jour où l'avertissement lui est signifié.
⁴	Si le débiteur est domicilié à l'étranger et se trouve dans l'impossibilité de s'acquitter ou ne peut s'exécuter que partiellement en raison de prescriptions de la loi étrangère, par exemple en matière de trafic de compensation ou d'interdiction de transférer des devises, la caution domiciliée en Suisse peut également invoquer cette loi, à moins qu'elle n'y ait renoncé.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 24 - 1 L'erreur est essentielle, notamment:
¹	L'erreur est essentielle, notamment:
¹	lorsque la partie qui se prévaut de son erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir;
²	lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne;
³	lorsque la prestation promise par celui des contractants qui se prévaut de son erreur est notablement plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne le voulait en réalité;
⁴	lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.
²	L'erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle.
³	De simples erreurs de calcul n'infirment pas la validité du contrat; elles doivent être corrigées.