BGE-64-II-264 - 1938-01-01 - BGE - Zivilrecht - Dans un contrat bilatéral, la partie tenue de s'acquitter la première, à qui la garantie requise...

S. 264 / Nr. 45 Obligationenrecht (f)

BGE 64 II 264

45. Arrêt de la Ire Section civile du 14 juin 1938 dans la cause Plaschy. c.
Dame Grognuz.

Regeste:
Dans un contrat bilatéral, la partie tenue de s'acquitter la première, à qui
la garantie requise selon l'art. 83 CO n'a pas été fournie, n'est pas en
droit, lorsqu'elle se départ du contrat, de réclamer à l'autre partie des
dommages-intérêts. Elle peut en revanche exiger de cette dernière la
restitution de son enrichissement (consid. 1).
La créance de ce chef est soumise au concordat obtenu par le débiteur, même si
la résiliation du contrat est postérieure à l'homologation (consid. 3).
Changement de la base de l'action devant le Tribunal fédéral (consid. 2).

A. - Vers la fin de 1934, dame Grognuz, qui venait de perdre son mari, chargea
le marbrier Plaschy de la construction d'un tombeau de famille pour lequel
elle reçut de la commune du Châtelard l'autorisation requise. Plaschy commanda
aussitôt les matériaux et dès février 1935 commença l'exécution du monument.
Les travaux ne sont actuellement pas achevés.
En août 1936, dame Grognuz obtint un sursis concordataire. Le 13 octobre,
Plaschy écrivit à sa cliente la lettre ci-après: «Facture pour le monument à
ériger sur la concession de la famille Marius Grognuz au cimetière de Clarens.
Prix convenu 8000 fr. Travaux exécutés jusqu'à ce jour 4200 fr., que je vous
prie de me faire parvenir

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sitôt possible.» Par lettre du 23 novembre 1936, Plaschy, qui n'était pas
intervenu dans le concordat, somma dame Grognuz de garantir le paiement du
prix de l'ouvrage par le dépôt d'une somme de 6000 fr., à défaut de quoi il se
départirait du contrat et réclamerait des dommages-intérêts; il invoquait les
art. 83 et 107 CO. Des doubles de cette lettre furent adressés à l'autorité
concordataire et au commissaire au sursis. Dame Grognuz n'ayant donné aucune
suite à la requête de sûretés et son concordat (comportant un dividende de
20%) ayant été homologué le 1er décembre 1936, Plaschy lui notifia, le 8
février 1937, qu'il avait décidé de se départir du contrat et de lui réclamer
des dommages-intérêts.
B. - Par exploit du 9 février, Plaschy a assigné dame Grognuz en paiement de
la somme de 8000 fr., avec intérêt à 5% le 12 novembre 1934. Il réduisit par
la suite ses conclusions à 5344 fr. 65.
Statuant le 5 avril 1938, la Cour civile du canton de Vaud a rejeté la
demande.
C. - Par acte du 26 avril 1938, Plaschy a recouru en réforme contre cet arrêt.
Il ne réclame devant le Tribunal fédéral que la somme de 3444 fr. 75 avec
intérêt à 5% dès le 12 novembre 1934, somme représentant «l'intérêt négatif au
contrat».
La défenderesse a conclu au rejet du recours et de la demande.
Considérant en droit:
1.- Il s'agit de décider si, dans un contrat bilatéral, la partie tenue de
s'acquitter la première, à qui la garantie requise selon l'art. 83 CO n'a pas
été fournie, est en droit, lorsqu'elle se départ du contrat, de réclamer à
l'autre partie des dommages-intérêts. Il ne fait aucun doute en l'espèce que
le demandeur, en sa qualité d'entrepreneur, fût tenu d'exécuter le premier sa
prestation (art. 372 CO). Aussi bien n'aurait-il pas eu besoin, dans le cas
contraire, de faire usage des facultés que lui réservait l'art. 83 CO.

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La question soulevée est controversée. OSER-SCHÖNENBERGER (Comm., art. 83 note
12), BECKER (Comm., art. 83 note 7), VON TUHR (Partie générale du CO, p. 467/8
note 70). HONEGGER (Über das Rücktrittsrecht bei gegenseitigen Verträgen,
Zürich, 1926, p. 57) se prononcent pour la négative. GUHL (Obligationenrecht,
2e édit., p. 24) ne prend pas position. JAEGER (Comm. Suppl. I, art. 311 note
2) opine pour l'affirmative, mais sans en donner les raisons; il admet que le
créancier qui résout le contrat peut faire valoir dans le concordat l'intérêt
qu'il avait à l'exécution. ROSSEL (Manuel, 4e édit., no 188, p. 136) prend
parti contre l'opinion dominante; il estime que, s'il n'existe pas
d'obligation de fournir des sûretés, la résiliation a cependant sa «source en
un fait qui, en principe, doit être tenu pour une faute dans le sens des art.
97 et suiv.; or c'est là, ajoute-t-il, un argument irréfutable».
Lors de la revision du CO en 1911, l'al. 2 de l'art. 83 a été adopté, comme le
fait observer le rapporteur au Conseil national, Eugène Huber (Bull. stén.
1909, p. 533), «pour se conformer à la jurisprudence» (der Praxis
entsprechend). C'était là sans doute une allusion à l'arrêt RO 23 I 189 dans
lequel le Tribunal fédéral avait déjà, malgré l'absence d'un texte légal,
reconnu à la partie menacée par l'insolvabilité de l'autre la faculté de
résoudre le contrat, mais lui avait en principe refusé le droit de réclamer
des dommages-intérêts. Cette solution est en accord avec la jurisprudence
française (DALLOZ, additions 1921, p. 278 ad art. 1613 CC) ainsi qu'avec une
doctrine et une pratique répandues en Allemagne; il est vrai que le droit
allemand ne prévoit au § 321 BGB que la prestation de sûretés et non la
faculté de résiliation (cf. notamment STAUDINGER, 9e édit., § 321, rem. II 2,
p. 471/2; STAUB, Handelsgesetzbuch, rem. prél. 44 au § 373).
Le demandeur critiquant, à la suite de Rossel, la doctrine dominante, il y a
lieu de soumettre la question à un nouvel examen.
Sans la règle de l'art. 83 CO, la partie tenue de s'acquitter

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la première dans un contrat bilatéral resterait obligée, malgré
l'insolvabilité de l'autre partie, d'exécuter préalablement sa prestation. Le
maintien d'un contrat ne dépend pas, en droit suisse, de la circonstance que
le cocontractant demeure dans la situation financière où il se trouvait ou
était réputé se trouver au moment de la conclusion de l'opération; s'agissant
du crédit d'une personne, la clausula rebus sic stantibus ne saurait
s'appliquer. L'art. 83 est une règle d'équité qui tient compte de la connexité
des prestations et de leur dépendance économique; elle vise à protéger la
partie tenue de s'acquitter préalablement contre l'éventualité de
l'inexécution de la part de l'autre. A cette fin, elle permet à la première,
aux conditions définies par la loi, de se refuser à exécuter aussi longtemps
que l'obligation contractée à son profit n'a pas été garantie. La demande de
sûretés n'est pas une prétention (Anspruch) au sens technique du terme, mais
une sommation dont l'exécution ne peut être obtenue par voie de contrainte ou
d'action, et qui, tant qu'elle reste sans effet, confère à son auteur le droit
de retenir sa prestation (droit de rétention de nature personnelle) ainsi que
le droit actuellement consacré par la loi de se départir du contrat. Ce point
est depuis longtemps acquis en doctrine et en jurisprudence (cf. les auteurs
cités et RO 23 I 189 ss, 49 II 460 ss).
Or, du moment que l'art. 83 CO n'oblige pas la partie insolvable à fournir des
sûretés, cette partie ne viole aucun devoir juridique en ne donnant pas suite
à la sommation qui lui est adressée; aussi bien l'insolvabilité n'affecte en
rien son engagement contractuel, lequel continue de n'être exigible qu'après
exécution de la part de l'autre partie. Dès lors, la condition essentielle
d'une obligation de réparer le dommage fait défaut. La sanction du refus de
sûretés réside uniquement dans le droit pour la partie qui doit exécuter la
première de résoudre le contrat. Cette solution tient un compte équitable de
ses intérêts. Si elle n'a pas encore commencé d'exécuter, elle peut, en
résiliant, sortir de l'affaire: elle n'est pas tenue d'opérer sa

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prestation. Il est vrai qu'elle ne fera pas le bénéfice escompté, mais elle
reste plus favorisée que les autres créanciers qui, du chef de leurs
prestations, possèdent contre l'insolvable des prétentions non couvertes. Si
la partie qui résilie a, comme en l'espèce, partiellement exécuté le contrat,
elle est tout au moins dispensée de s'acquitter des autres obligations - en
elles-mêmes exigibles - qui en dérivent. Dans la mesure où elle a exécuté,
elle est exactement dans la situation de quiconque a fait crédit à une
personne devenue insolvable: la prestation opérée est et demeure valable.
Mais, tandis que les créanciers qui ont accompli leurs obligations en sont
réduits à faire valoir leurs droits contre un débiteur insolvable, la partie
qui n'a que partiellement exécuté et qui pour le surplus ne doit plus
l'exécution, peut se départir du contrat. En conséquence, celui-ci devient
caduc, la prestation opérée n'a plus de cause et l'accipiens doit restituer
son enrichissement. L'auteur de la prestation devra naturellement souffrir à
cet égard le concours des autres créanciers et ne touchera aussi qu'un
dividende. Toutefois sa perte sera moins grande que la leur puisqu'il n'aura
pas, comme eux, exécuté complètement le contrat. Le résultat n'est donc
nullement injuste. On ne voit pas en quoi l'équité exigerait que celui qui n'a
accompli qu'une partie de sa prestation jouît d'un traitement de faveur. Le
contractant qui résilie a eu, comme n'importe qui, la malchance de traiter
avec un partenaire qui cesse d'être solvable. La perte qu'il subit représente
un risque inséparable de tout contrat.
Une action en dommages-intérêts de la partie qui résout le contrat en vertu de
l'art. 83 CO ne saurait trouver un fondement quelconque dans le droit en
vigueur. La défenderesse n'a violé aucune obligation; elle n'avait notamment
pas encouru la demeure, c'est pourquoi le demandeur ne peut invoquer les art.
107 à 109 CO. On ne peut non plus retenir l'argument de Rossel. Le fait qu'une
personne éprouve des difficultés financières ne constitue pas en soi une
faute; nul ne peut être tenu, ni par la loi

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ni par le contrat, de demeurer solvable. En l'espèce d'ailleurs, la
défenderesse a accepté en toute confiance une succession qui s'est révélée
obérée: elle serait dès lors en tout état de cause excusable de s'être
endettée et aucun reproche ne pourrait lui être adressé. Le demandeur n'a pas
prouvé ni même allégué l'existence de circonstances qui justifieraient
l'application des art. 41 ss CO. En revanche, il soutient dans son recours
qu'«il s'agit d'examiner laquelle des parties a, par un fait dont elle doit
répondre, provoqué la résolution du contrat et créé l'effet dommageable» et il
ajoute que «cette partie ne peut être que le débiteur insolvable». Mais, si ce
débiteur est peut-être l'auteur du dommage, il reste à savoir si la loi lui
fait une obligation de le réparer, ce qui suppose qu'il ait violé un devoir
juridique; or ce n'est pas le cas, puisqu'il n'a pas à «répondre» de son
insolvabilité. Le recourant prétend enfin que «l'équité exige qu'il puisse
récupérer le montant de ses impenses». Mais il n'avait pas besoin à cet effet
d'invoquer l'équité. Les art. 62 ss CO lui conféraient le droit de réclamer la
restitution de ce dont la défenderesse est enrichie.
2.- L'action devant être rejetée en tant qu'elle vise à des dommages-intérêts,
il faut se demander si elle ne doit pas cependant être admise comme action
fondée sur l'enrichissement illégitime. Au regard des art. 62 ss CO, la
prétention que fait valoir le recourant, dans la mesure des conclusions
réduites formulées devant le Tribunal fédéral, est en principe fondée. Mais le
demandeur n'a invoqué les dispositions précitées ni dans l'instance cantonale,
ni dans l'instance de recours. Il a toujours prétendu exercer une action en
dommages-intérêts pour résolution de contrat et n'a pas pris de conclusions
subsidiaires; l'action tendait même d'abord à la réparation de l'intérêt
positif. C'est exclusivement sur le terrain de l'indemnité contractuelle qu'a
eu lieu l'échange des écritures et que s'est placé l'arrêt attaqué. La
défenderesse n'a dès lors pu se prononcer ni sur l'obligation où elle serait

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de restituer son enrichissement, ni sur le montant de celui-ci.
Toutefois il convient de ne pas attacher trop d'importance au fondement
juridique donné à l'action. Ce que le demandeur voulait en définitive obtenir,
c'est une compensation pour le travail fourni et les matériaux livrés. De
fait, en réduisant ses conclusions à l'intérêt négatif, le recourant a
manifesté qu'il entendait désormais réclamer de la défenderesse la restitution
de son enrichissement. Or, si le demandeur a droit à cette restitution, on ne
saurait l'obliger, parce qu'il a cru pouvoir se baser sur l'art. 83 CO, à
intenter une nouvelle action pour parvenir à ses fins. Il est vrai que l'art.
80 OJ s'oppose à la présentation de nouvelles conclusions dans l'instance de
réforme. Mais il s'agit ici moins d'une nouvelle demande que d'une nouvelle
qualification des faits de la cause. Or le Tribunal fédéral apprécie librement
la portée juridique des faits (art. 81 al. 2 OJ); il n'est pas lié non plus
par la manière dont la Cour cantonale a jugé le litige. Il suffit, pour que
l'action puisse être admise à un autre titre, que l'état de fait soumis au
juge réponde aux conditions posées par les dispositions applicables (RO 45 II
449 /50; 53 II 236 /7). Or cette exigence est remplie en l'espèce.
Le principe de la restitution de l'enrichissement est acquis (consid. 1), en
sorte qu'il importe peu que la défenderesse n'ait pu se prononcer à ce sujet.
Quant au montant dû, il y aurait lieu, selon la règle, de renvoyer la cause à
la Cour cantonale pour le déterminer. Ce renvoi n'est cependant pas
nécessaire. Les premiers juges ne pourraient que tabler sur l'expertise; or
celle-ci permet d'emblée de fixer l'avantage obtenu par la défenderesse. Cet
avantage correspond à la valeur des prestations fournies (achat des blocs,
transports, travail de la pierre), soit, selon l'expert, 4041 fr. 50, dont il
faut déduire un bénéfice normal de 25%, soit 696 fr. 75. L'enrichissement
ressort donc à 3444 fr. 75, somme à laquelle le demandeur a réduit ses
conclusions. Il était loisible à la défenderesse de

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discuter ces chiffres dans le cadre de l'action en dommages-intérêts; or elle
ne l'a pas fait. (Le Tribunal fédéral expose ensuite que, selon les
constatations de la Cour cantonale, la défenderesse profite effectivement des
travaux exécutés.)
3.- La défenderesse étant débitrice envers Plaschy, au titre de
l'enrichissement illégitime, d'une somme de 3444 fr. 75, il reste à savoir si
le concordat obtenu par dame Grognuz sortit ses effets envers le demandeur et
si par conséquent la créance de ce dernier doit être ramenée au 20% de sa
valeur nominale, soit à 668 fr. 95. On pourrait objecter à l'encontre d'une
semblable réduction que, la résiliation ayant été notifiée deux mois seulement
après l'homologation du concordat, la créance du chef de l'enrichissement n'a
pris naissance qu'à ce moment-là et que, partant, elle ne serait pas soumise
au concordat Toutefois cette prétention a sa source dans un contrat qui a été
conclu avant le concordat et qui a engendré alors une créance en paiement du
prix de l'ouvrage, créance qui, à la vérité, n'était exigible qu'à la
livraison de celui-ci (art. 372 CO). Les prestations qui ont perdu leur cause
du fait de la résolution du contrat par l'entrepreneur et qui représentent
l'enrichissement de la défenderesse, ont été effectuées avant l'homologation
du concordat. Elles doivent normalement subir le même sort que les contrats
qui étaient complètement exécutés au moment du concordat. Toute autre solution
aurait pour conséquence par ex. qu'un fournisseur qui a partiellement exécuté
pourrait, en différant sa déclaration de résiliation jusqu'après
l'homologation du concordat, soustraire sa créance aux effets de celui-ci. Ce
résultat n'est compatible ni avec la nature du concordat, ni avec l'équité.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis. L'arrêt attaqué est réformé en ce sens que
la défenderesse est condamnée à payer au demandeur la somme de 668 fr. 95 avec
intérêt à 5% dès le 8 février 1937.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 83 - 1 Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
¹	Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
²	Wird er innerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt, so kann er vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 83 - 1 Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
¹	Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
²	Wird er innerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt, so kann er vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 83 - 1 Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
¹	Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
²	Wird er innerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt, so kann er vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 372 - 1 Der Besteller hat die Vergütung bei der Ablieferung des Werkes zu zahlen.
¹	Der Besteller hat die Vergütung bei der Ablieferung des Werkes zu zahlen.
²	Ist das Werk in Teilen zu liefern und die Vergütung nach Teilen bestimmt, so hat Zahlung für jeden Teil bei dessen Ablieferung zu erfolgen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 109 - 1 Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.
¹	Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.
²	Überdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 62 - 1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
¹	Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
²	Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.