S. 220 / Nr. 37 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 220

37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1938 i. S. Aargauische
Hypothekenbank gegen Meier.

Regeste:
Auftrag zu Liegenschaftskauf.
Aus der Natur des Geschäftes sich ergebendes Nichterlöschen des Auftrages bei
Tod oder Konkurs des Beauftragten, Art. 405 Abs. 1 OR. Auswirkungen bei Tod
des Beauftragten, Ausschlagung der Erbschaft und Nachlasskonkurs; Stellung der
Konkursmasse, Art. 211 SchKG.
Auftrag zum Liegenschaftskauf ist formlos gültig.
Zulässigkeit der Feststellungsklage.

A. - Der Beklagte Meier hegte den Wunsch, eine dem Hotelier Küpfer gehörende
Parzelle Rebland in Ennetbaden zu kaufen. Da er nicht auf gutem Fusse stand
mit Küpfer, fürchtete er, dieser werde ihm das Grundstück nicht überlassen. Er
beauftragte daher den Gemeindeschreiber Berner, das Land im eigenen Namen,
aber auf

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Rechnung des Auftraggebers zu erwerben. Am 21. März 1936 schloss Berner mit
Küpfer den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über das Land und bezahlte den
Kaufpreis von Fr. 12000.- in bar. Diesen Betrag hatte Meier fünf Tage zuvor,
am 16. März, dem Berner übergeben. Am 4. April 1936 bezahlte Meier an Berner
für dessen Tätigkeit die vereinbarte Entschädigung von Fr. 500.-.
Die Übereignung der Liegenschaft von Küpfer auf Berner durch Eintrag im
Grundbuch konnte nicht sofort vorgenommen werden, da ein Teil des Landes,
ungefähr die Hälfte, mit einem Vorkaufsrecht zu Gunsten eines Dritten belastet
war und der Ablauf der Frist für die Geltendmachung des Vorkaufsrechtes
abgewartet werden musste.
Am 30. April 1936 schloss Berner mit Meier einen öffentlich beurkundeten
Kaufvertrag über den vom Vorkaufsrecht nicht belasteten Teil des Grundstücks
zu dem bereits bezahlten Preise von Fr. 6000.-.
Am 3. Mai 1936 starb Berner unerwartet. Über seinen überschuldeten Nachlass
wurde am 22. Dezember 1936 die konkursamtliche Liquidation eröffnet.
Am 19. Januar 1937 ersuchte Meier das Konkursamt Baden um die Zustimmung, dass
das ganze Grundstück von Küpfer direkt auf ihn übertragen werde, womit Küpfer
einverstanden sei. Die Konkursverwaltung beschloss, auf die Übernahme des
Kaufvertrages zu verzichten und erklärte sich damit einverstanden, dass das
Grundstück direkt von Küpfer auf Meier übertragen werde oder dass Küpfer den
erhaltenen Kaufpreis von Fr. 12000.- an die Konkursmasse zuhanden von Meier
zurückerstatte.
Die Aargauische Hypothekenbank in Baden, welche Konkursgläubigerin des Berner
ist, liess sich am 8. März 1937 von der Konkursverwaltung nach Massgabe von
Art. 260 SchKG folgende Rechtsansprüche abtreten:
a) Das Recht, von Küpfer die Erfüllung des Kaufvertrages vom 21. März 1936 und
damit das Recht, die Übertragung des fraglichen Grundstückes auf die
Konkursmasse zu verlangen. Ferner das Recht, dem Beklagten

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Meier die Eintragung dieses Grundstückes auf seinen Namen zu bestreiten;
b) das Recht, von Küpfer die Rückzahlung des Kaufpreises von Fr. 12000.- an
die Konkursmasse zu verlangen. Ferner den Anspruch, dem Beklagten die
Aussonderung und Aushändigung der Fr. 12000.- zu bestreiten.
B. - Innert der ihr vom Konkursamt gesetzten Frist hat die Aargauische
Hypothekenbank als Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG gegen Meier
Klage erhoben mit den Begehren:
«In Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Konkursverwaltung habe der
Beklagte anzuerkennen, dass ihm keinerlei Sonderrechte an den Fr. 12000.-
zustehen, welche Herr Konrad Küpfer der Klägerin zurückerstattet. Eventuell
sei festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, von Herrn Konrad
Küpfer die Übertragung des Grundstückes I.-R. Ennetbaden Nr. 417 auf sich zu
verlangen.,'
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
In der Replik vor erster Instanz hat die Klägerin das Hauptbegehren ihrer
Klage fallen gelassen, da Küpfer am 14. April 1937 die schriftliche Erklärung
abgegeben hatte, dass er bereit sei, den am 21. März 1937 mit Berner
abgeschlossenen Vertrag zu halten.
C. - Sowohl das Bezirksgericht Baden, wie das Obergericht des Kantons Aargau
haben die Klage, soweit sie aufrecht erhalten wurde, abgewiesen.
D. - Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 8. April 1938 hat die Klägerin die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag, es sei die
Klage gutzuheissen und demgemäss festzustellen, dass der Beklagte nicht
berechtigt sei, in den Kaufvertrag vom 21. März 1936 einzutreten und von Herrn
Konrad Küpfer die Übertragung des Grundstückes I.-R. Ennetbaden Nr. 417 auf
sich zu verlangen.
Der Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides angetragen.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegenstand des Rechtsstreites bildet nach dem Verzicht auf das
ursprüngliche Hauptbegehren lediglich noch das Begehren auf Feststellung, dass
der Beklagte nicht berechtigt sei, an Stelle Berners bezw. seiner Masse in den
Kaufvertrag über das Grundstück einzutreten und die Übertragung des
Grundstückes auf sich zu verlangen.
Ob eine Feststellungsklage zulässig sei, bestimmt nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtes grundsätzlich das kantonale Prozessrecht,
mit der Ausnahme, dass dort, wo das Bundesprivatrecht eine Feststellungsklage
gewährt, das kantonale Prozessrecht diese auch dann zulassen muss, wenn es im
übrigen das Institut der Feststellungsklage nicht kennt. Will ein Kanton aber
weitergehen und die Feststellungsklage darüber hinaus auch in andern Fällen
zulassen, so steht ihm dies auf Grund seiner Gesetzgebungshoheit auf dem
Gebiet des Prozessrechts frei, es wäre denn, dass für den konkreten Fall aus
dem Bundesrecht geradezu das Gegenteil abgeleitet werden müsste (BGE 63 II S.
185, 55 II S. 139, 49 II S. 430). Da im vorliegenden Fall hievon nicht die
Rede sein kann, so ist auf die materielle Behandlung des von den kantonalen
Gerichten ohne weiteres als zulässig betrachteten Feststellungsbegehrens
einzutreten.
2.- Zwischen dem Beklagten und Berner ist ein Auftragsverhältnis im Sinne von
Art. 394 ff . OR begründet worden. Der Beklagte, der den dem Küpfer gehörenden
Rebberg erwerben wollte und befürchtete, dass Küpfer ihn abweisen würde,
beauftragte Berner, ihm als Mittelsperson zu dienen. Der von Berner
übernommene Auftrag bestand darin, die Liegenschaft von Küpfer im eigenen
Namen, aber auf Rechnung des Beklagten zu kaufen. Berner hätte somit schon auf
Grund von Art. 400 Abs. 1 OR seine Verpflichtungen aus dem Auftragsverhältnis
erst mit der Übertragung des Eigentums an dem Grundstück auf Meier erfüllt
gehabt.

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In Ausführung des übernommenen Auftrages schloss Berner zunächst den
öffentlich beurkundeten Kaufvertrag mit Küpfer über das ganze Grundstück und
den ebenfalls öffentlich beurkundeten Kaufvertrag mit dem Beklagten über den
vom Vorkaufsrecht unbelasteten Teil des Grundstücks. Die zur vollständigen
Durchführung des Auftrages gehörende Übertragung des Eigentums an der
Liegenschaft auf den Beklagten, die durch den plötzlichen Tod des Berner
verhindert wurde, hätte in der folgenden Weise vor sich gehen können: Berner
hätte auf Grund des Kaufvertrages vom 21. März 1936 von Kupfer, oder, bei
dessen Weigerung, vom Richter (Art. 665 Abs. 1 , 963 Abs. 1 ZGB) die
Übertragung des ganzen Grundstückes auf sich verlangen und hierauf mit dem
Beklagten den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über den vom Vertrag vom 30.
April 1936 nicht erfassten Teil abschliessen, sowie die schriftliche
Zustimmung nach Art. 963 Abs. 1 ZGB zur Übertragung der ganzen Liegenschaft
auf Meier geben können.
3.- Es fragt sich nun, welchen Einfluss der Tod Berners und die darauf
folgende Eröffnung des Konkurses über seine Verlassenschaft auf das
unvollendete Auftragsverhältnis gehabt hat.
a) Nach Art. 405 Abs. 1 erlischt der Auftrag mit dem Tod, sowie mit dem
Konkurs des Beauftragten, sofern nicht das Gegenteil ausdrücklich vereinbart
ist oder aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden muss. Eine
ausdrückliche Vereinbarung dieses Inhalts fehlt im vorliegenden Fall. Dagegen
muss aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden, dass weder der Tod noch
der Konkurs des Beauftragten das Erlöschen des Auftrages nach sich ziehen
sollte, nachdem dessen Ausführung bis zu dem Punkte gediehen war, an welchem
er sich beim Tode Berners befand. In diesem Zeitpunkt hatte Berner auf Grund
des Vertrages mit Küpfer das Recht, die Eintragung im Grundbuch als Eigentümer
zu verlangen (Art. 665 Abs. 1 ZGB); nach deren Vornahme wäre er
ausschliesslich zur grundbuchlichen Verfügung über das Grundstück

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befugt gewesen, mit andern Worten, er allein hätte die zur Übertragung der
Liegenschaft auf Meier erforderliche schriftliche Zustimmung gemäss Art. 963
Abs. 1 ZGB geben können. Die Rechtslage war also die, dass einzig Berner oder
seine Erben den Auftrag zu Ende führen, d. h. dem Auftraggeber Meier das
Eigentum an der Liegenschaft verschaffen konnten, für die er den Kaufpreis
bereits bezahlt hatte.
b) Sofern die Erben Berners seine Erbschaft angetreten hätten, wären sie also
verpflichtet gewesen, dem Beklagten das Eigentum an dem Grundstück zu
verschaffen. Zur Erreichung dieses Zieles hätten sie in der gleichen, oben
geschilderten Weise vorgehen müssen, wie Berner selbst, wenn er nicht
gestorben wäre. Infolge der Ausschlagung der Erbschaft und der Eröffnung des
Konkurses über sie hatte die Konkursverwaltung somit ausdrücklich oder durch
konkludentes Verhalten zu erklären, ob sie die Durchführung der letzten Phase
des Auftragsverhältnisses übernehme oder nicht. Entschied sie sich für die
Übernahme, so gingen die Verpflichtungen aus dem Auftragsverhältnis auf die
Masse über. Im gegenteiligen Falle erhielt der Beklagte gegen die Masse einen
Anspruch auf Rückerstattung der bezahlten Fr. 12000.- sowie einen
Schadenersatzanspruch wegen Rücktritts vom Auftragsverhältnis zur Unzeit (Art.
211 Abs. 2 SchKG und Art. 404 Abs. 2 OR; OSER-SCHÖNENBERGER Anm. 8 zu Art. 405
OR).
c) Aus dem Verhalten der Konkursverwaltung ist nun mit genügender Deutlichkeit
ersichtlich, dass die Masse den Auftrag zu Ende führen wollte. Hätte die Masse
die Durchführung des Auftrages abgelehnt, so hätte dies zur Folge gehabt, dass
sie das Recht, die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft zu verlangen,
behalten hätte, oder dann hätte sie, bei Rückgängigmachung des Kaufes im
Einverständnis mit Küpfer, von diesem die bezahlten Fr. 12000.-
zurückerhalten. Dieser Betrag wäre in die Konkursmasse gefallen, und der
Beklagte hätte

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lediglich, wie oben erwähnt, eine Konkursforderung auf Rückerstattung der Fr.
12000.- und Schadenersatz gehabt (JÄGER, Anm. 4 zu Art. 211 SchKG). Von dieser
Möglichkeit hat die Konkursmasse keinen Gebrauch gemacht. Sie hat sich
vielmehr damit einverstanden erklärt, dass entweder die Liegenschaft von
Küpfer direkt auf den Beklagten übertragen werde, oder dass Kupfer die
empfangenen Fr. 12000.- an die Masse zu Handen des Beklagten zurückerstatte.
Die Möglichkeit einer solchen direkten Übertragung von Küpfer auf den
Beklagten ist nun allerdings fraglich. Die Frage kann jedoch unentschieden
bleiben; selbst wenn sich nämlich das Konkursamt in dieser Hinsicht in einem
Rechtsirrtum befunden haben sollte, so ist aus seiner Erklärung doch das eine
ersichtlich, dass es zu dem vom Auftraggeber und Beauftragten beim Abschluss
des Vertrages beabsichtigten Resultat gelangen wollte, nämlich zur Übertragung
der Liegenschaft auf den Beklagten oder dann zur Rückerstattung der vollen Fr.
12000.- an ihn. Indem das Konkursamt die Erklärung abgab, dass die Masse auf
die Übernahme des Kaufvertrages mit Küpfer verzichte, hat es also den Willen
bekundet, die aus dem Auftragsverhältnis für Berner sich ergebenden Pflichten
zu erfüllen.
Ob die Entscheidung des Konkursamtes auf dem Beschwerdewege nach Art. 17 SchKG
hätte angefochten werden können, braucht nicht untersucht zu werden; denn eine
solche Beschwerde ist nicht erhoben worden. Dass der Entscheid der
Konkursverwaltung durch die Gläubigerversammlung aufgehoben worden sei (Art.
238 und 253 SchKG), wird nicht behauptet. Die Tatsache der auf Grund von Art.
260 SchKG erfolgten Abtretung an die Klägerin beweist im Gegenteil, dass die
Masse auf den Vorteil, den sie aus einer Ablehnung der Weiterführung des
Auftrags hätte ziehen können, verzichtet hat.
d) Die Entscheidung der Konkursverwaltung, in die Pflichten Berners aus dem
Auftragsverhältnis einzutreten, ist endgültig und bindet auch die Klägerin in
der Weise, dass sie nicht etwa unter Berufung auf Art. 260 SchKG

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Rechte geltend machen kann, welche der Masse bei Ablehnung des Eintritts in
das Auftragsverhältnis zugestanden wären. Nur im letzteren Falle aber hätte
die Masse entweder die Übertragung der Liegenschaft auf sie verlangen und
diese hernach verwerten, oder dann den Vertrag mit Küpfer rückgängig machen
und von ihm die Fr. 12000.- in Empfang nehmen können, wobei sie jedoch unter
allen Umständen den Anspruch des Beklagten auf Rückerstattung der Fr. 12000.-
und auf Schadenersatz wegen Rücktritts vom Auftrag zur Unzeit hätte
kollozieren müssen. Nachdem der Beklagte zufolge der Erklärung der
Konkursverwaltung, in das Auftragsverhältnis einzutreten, mit seinen
Forderungen nicht kolloziert worden ist, kann er selbstverständlich nicht auf
dem Umweg über Art 260 SchKG um seine Erfüllungsansprüche gebracht werden, so
dass er vollständig leer ausginge. Dies würde sich nicht in Einklang bringen
lassen mit dem Wesen der Abtretung nach Art. 260 SchKG als einer blossen
Prozessführungsvollmacht (JAEGER, Anm. 3 S. 257 zu Art. 260 SchKG).
Richtigerweise hätte das Konkursamt daher die beiden von der Klägerin
verlangten Abtretungen verweigern sollen. Denn bei näherem Zusehen erweist
sich, dass sie sich auf gar nicht existierende Rechte beziehen, also
gegenstandslos sind, weil die Masse der Klägerin Rechte abgetreten hat, welche
nur dann zur Entstehung gelangt wären, wenn sie den Eintritt in das
Auftragsverhältnis abgelehnt hätte.
4.- Hat sich die Konkursverwaltung zur Übernahme der Pflichten aus dem
Auftragsverhältnis bereit erklärt, so kann sie, und damit auch die im Prozess
an ihrer Stelle stehende Klägerin, sich einer direkten Übertragung der
Liegenschaft von Küpfer auf den Beklagten - sofern diese überhaupt möglich ist
- nicht widersetzen.
a) Ob der Beklagte berechtigt sei, von Küpfer die Übertragung der Liegenschaft
zu verlangen, ist eine Frage, die nur in einem Prozess zwischen diesen beiden
entschieden werden kann. Das Begehren der Klägerin auf Feststellung

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des Nichtbestehens dieses Rechtes des Beklagten im vorliegenden Verfahren ist
daher unzulässig.
b) Ist die direkte Übertragung der Liegenschaft von Küpfer auf den Beklagten
zulässig, was in diesem Verfahren, wie bereits bemerkt, dahingestellt bleiben
kann, so hat die Konkursmasse Berner auch kein Interesse daran, dass an Stelle
dieses kürzeren Weges der längere eingeschlagen werde, der darin bestünde,
dass die Liegenschaft zunächst auf die Masse und erst nachher auf den
Beklagten übertragen würde. Daher kann auch die Klägerin, welche an Stelle der
Masse steht, nicht die Benützung des längeren Weges verlangen.
c) Die Klägerin nimmt schliesslich noch den Standpunkt ein, der vom Beklagten
dem Berner erteilte Auftrag hätte zu seiner Gültigkeit der öffentlichen
Beurkundung bedurft. Es könnte sich nun fragen, ob in der Erklärung der Masse,
in das Auftragsverhältnis einzutreten, nicht auch ein Verzicht auf die
Geltendmachung allfälliger Formmängel erblickt werden müsse mit der Wirkung,
dass auch eine Abtretung des Rechtes zur Geltendmachung der genannten
Formmängel im Rahmen von Art. 260 SchKG ausgeschlossen wäre. Die Frage kann
jedoch offen bleiben, da der von der Klägerin behauptete Mangel nicht besteht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wie nach der in der Literatur
herrschenden Ansicht ist nämlich der Auftrag, durch welchen sich der
Beauftragte dem Auftraggeber gegenüber zum Abschluss eines Vertrages mit einem
Dritten verpflichtet, selbst dann formlos gültig, wenn das abzuschliessende
Rechtsgeschäft, wie z. B. ein Grundstückskauf, formbedürftig ist; mindestens
ist dies der Fall, wenn der Beauftragte den Vertrag im Namen des Auftraggebers
abschliessen soll (BGE 57 II S. 504, sowie OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 11 zu Art.
216 OR, und dort erwähnte Literatur). Dasselbe gilt aber auch für den Auftrag
zum Kauf eines Grundstücks im Namen des Beauftragten, aber auf Rechnung des
Auftraggebers. Denn die gleiche Überlegung, welche für den zuerst erwähnten
Fall zur Verneinung der Formbedürftigkeit führt, trifft

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auch hier zu: Im einen wie im andern Falle handelt der Beauftragte nicht in
seinem eigenen Interesse und bedarf daher nicht eines besonderen Schutzes. In
der deutschen Literatur und Rechtsprechung wird denn auch die
Formbedürftigkeit für den letzteren Fall ebenfalls verneint (vgl. WARNEYER I
Ziffer III zu § 313 BGB, S. 602; OBERNECK, Das Reichsgrundbuchsrecht I S. 476;
Reichsgerichtsentscheid vom 25. Januar 1926, veröffentlicht in der Jur.
Wochenschrift 1926 II S. 2571). Ein Vorbehalt ist lediglich für den einen Fall
zu machen, dass das Auftragsverhältnis den Zweck hat, die Schutzfunktion der
öffentlichen Beurkundung zum Nachteil des Auftraggebers auszuschalten und den
Abschluss eines Kaufvertrages zu ermöglichen, der sonst am Erfordernis der
öffentlichen Beurkundung scheitern müsste (vgl. Reichsgerichtsentscheide Bd.
104 S. 237 f.). Von einer solchen, das Schutzbedürfnis des Auftraggebers, d.
h. hier des Beklagten als des wirklichen Käufers, verletzenden
Gesetzesumgehung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht die Rede.
5.- Muss die Klage schon aus den vorstehenden Erwägungen abgewiesen werden, so
erübrigt sich eine Prüfung des weiteren Standpunktes, auf welchen der Beklagte
vor der Vorinstanz das Hauptgewicht gelegt hat, nämlich ob der Beklagte als
Auftraggeber vom Beauftragten Berner bezw. dessen Konkursmasse gestützt auf
Art. 401 OR die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft verlangen könne,
und der damit zusammenhängenden Frage nach der Zulässigkeit und Form der
Abtretung des persönlichen Anspruches des Käufers aus dem öffentlich
beurkundeten Kaufvertrag gegen den Verkäufer auf Übertragung des Eigentums am
Grundstück.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 8. April 1938 wird bestätigt.