S. 368 / Nr. 72 Obligationenrecht (d)

BGE 63 II 368

72. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1937 i. S.
Ernst & Spiegel A.-G. gegen Basler Lebensversicherungsgesellschaft.

Regeste:
Miete, Retentionsrecht.
1. Rechtszustand nach Auflösung des Mietvertrages, wenn der Vermieter dem
Mieter die Sache auf Zusehen hin weiter zum Gebrauch überlässt oder der Mieter
eigenmächtig darin verbleibt. Anspruch des Vermieters auf eine dem Mietzins
entsprechende Vergütung. Erw. 1-3.
2. Retentionsrecht des Vermieters für solche mietzinsähnliche (im Gegensatz zu
Schadenersatz-) Forderungen.
3. Entstehungsgeschichte (Erw. 8) und Tragweite (Erw. 9) von Art 272 ()1R.

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3. Zu den retentionsgeschützten Forderungen gehört auch die Forderung des
Vermieters für Heizung. Erw. 10.
4. Retentionrecht für Betreibungs- und Retentionskosten. Erw. 11.

A. - Die Klägerin hatte der Beklagten im Hause Bahnhofstrasse 70 in Zürich
verschiedene Räumlichkeiten vermietet. Vom 1. Juli 1933 an blieb die Mieterin
mit der Zahlung der Mietzinse im Rückstand. Sie wurde deshalb zu verschiedenen
Malen betrieben. Gleichzeitig wurden Retentionsverzeichnisse aufgenommen und
Fristen gemäss Art. 265
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
OR angesetzt. Am 23. März 1934 verlangte die
Vermieterin die Ausweisung der säumigen Mieterin, worauf diese Ende April 1934
die Mietsache verliess.
B. - Die Klägerin fordert heute von der Beklagten an Mietzins für die Zeit vom
1. Juli 1933 bis 30. April 1934, für Heizungs- sowie für Betreibungs- und
Retentionskosten, ferner als Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauflösung
insgesamt Fr. 32205.40. An diese Forderung anerkennt die Beklagte einen Betrag
von Fr. 24000.-. Die verbleibenden Fr. 8205.40, abgerundet auf Fr. 8000.-,
bilden Gegenstand des zweiten Rechtsbegehrens der heute zu beurteilenden
Klage. In einem ersten Rechtsbegehren wird die Feststellung anbegehrt, dass
die Retention in den Betreibungen Fr. 5188, 5189 und 5190 des Betreibungsamtes
Zürich 1 zu Recht bestehe.
C. - Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen im vollen Umfange
gutgeheissen worden, vom Bezirksgericht Zürich am 8. Juli 1936 und vom
Obergericht Zürich am 15. Januar 1937.
D. - Die Beklagte verlangt auf dem Berufungsweg Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils und völlige Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Mietvertrag der Parteien ist am 1. Oktober 1925 in Kraft getreten. Er
konnte nach den vertraglichen Abreden ordentlicherweise, unter Einhaltung
einer

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Kündigungsfrist von zwölf Monaten, erstmals auf den 30. September 1935
aufgehoben werden. Im Jahre 1933 war mithin die Beklagte mit einer vor Ablauf
der Mietzeit fälligen Zinszahlung im Rückstand. Unter diesen Umständen durfte
die Vermieterin der Mieterin nach Art. 265
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
OR eine Frist von dreissig Tagen
ansetzen, unter der Androhung, dass der Mietvertrag mit deren Ablauf aufgelöst
sei, sofern nicht innerhalb dieser Frist der rückständige Mietzins bezahlt
werde.
Von dieser Befugnis hat die Klägerin erstmals durch Zahlungsbefehl vom 31.
Oktober 1933 Gebrauch gemacht. Da die dreissigtägige Frist unbenutzt
verstrich, wurde die Kündigung ohne weiteres auf den 1. Dezember 1933 wirksam
und demzufolge der Vertrag auf diesen Zeitpunkt ipso jure aufgehoben. Die
Klägerin liess indessen die Beklagte nicht ausweisen. Vielmehr wurde das
Mietverhältnis tatsächlich fortgesetzt. Damit lebte aber nicht etwa der
frühere Vertrag wieder auf. Denn eine Kündigung kann rechtswirksam nur vor
Eintritt des Auflösungszeitpunktes widerrufen werden (vgl. HERSCHSOHN, Die
Kündigung im schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 1925, S. 60), und ein
solcher Tatbestand ist hier nicht nachgewiesen. Dagegen konnten die Parteien
natürlich stillschweigend einen neuen, inhaltlich mit dem aufgelösten
übereinstimmenden Vertrag schliessen. Das haben sie in Wirklichkeit auch
getan. Wäre es anders, so hätte die Klägerin angesichts des neuen
Zahlungsverzuges der Beklagten im Januar 1934 nicht neuerdings eine Frist
ansetzen lassen. Und die Beklagte ihrerseits hätte kaum bis zum Ablauf der
neuen Frist eine Mietzinsschuld anerkannt.
2.- Im Januar 1934 war, nachdem die Beklagte auch den Ende Dezember 1933
fälligen Mietzins nicht bezahlt hatte, die rechtliche Situation wiederum die
nämliche wie im Herbst des Vorjahres. Die Beklagte war neuerdings mit einer
vor Ablauf der Mietzeit fälligen Zinszahlung im Rückstand, woraus der Klägerin
das Recht erwuchs, ein

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zweites Mal nach Art. 265
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
OR vorzugehen. Wiederum betrieb sie, unter Ansetzung
einer dreissigtägigen Frist, mit der Androhung, dass im Falle Nichtzahlens der
Mietvertrag mit deren Ablauf (12. Februar 1934) aufgelöst sei.
Auch dieses Mal liess es die Klägerin zunächst bei der Vertragsauflösung sein
Bewenden haben, von einer sofortigen Ausweisung Umgang nehmend. Auch hier kann
indessen aus den in Ziffer 1 hiervor angeführten Gründen nicht angenommen
werden, dass damit der frühere, am 12. Februar 1934 endgültig aufgelöste
Vertrag wieder aufgelebt hätte. Dagegen könnte man vielleicht mit der
Vorinstanz versucht sein, auch in diesem Falle anzunehmen, dass zwischen den
Parteien nach dem 12. Februar 1934 ein neuer Vertrag abgeschlossen worden sei.
Allein in Wirklichkeit lagen die Verhältnisse zu Beginn des Jahres 1934
entscheidend anders als im Herbst 1933.
Ein Mietvertrag im Sinne der Art. 253 ff
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 253 A. Begriff und Geltungsbereich / I. Begriff - A. Begriff und Geltungsbereich I. Begriff
. OR liegt nur vor, wenn sich der
Vermieter verpflichtet hat, dem Mieter den Gebrauch der Sache zu überlassen.
Die Parteien sind nun aber darüber einig, dass nach dem 12. Februar 1934 die
Mieterin nur noch auf Zusehen hin in den Mieträumlichkeiten bleiben durfte, d.
h. dort nur noch geduldet war. Die Beklagte hat dieser Auffassung dadurch
Ausdruck verliehen, dass sie sich von Anfang an auf den Boden stellte, vom 12.
Februar 1934 an habe kein Vertragsverhältnis mehr bestanden. Und die Klägerin
ihrerseits knüpft ebenfalls an eine endgültige Vertragsauflösung vom 12.
Februar 1934 an, wenn sie von da an jederzeit ohne weiteres ein Recht auf
Exmittierung gehabt zu haben behauptet. Sie hat dieses Recht dann am 23. März
1934 ja auch tatsächlich ausgeübt.
Ist dergestalt für die Zeit nach dem 12. Februar 1934 zwar wohl ein
eigentlicher Mietvertrag zu verneinen, so muss dann doch immerhin wenigstens
ein mietvertragsähnliches Verhältnis angenommen werden. Denn die Mieterin
blieb auch nach diesem Zeitpunkt im vollen Genuss

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der Mietsache. Der ehemalige Vermieter, der nach einer Vertragsauflösung dem
Mietzinsschuldner gegenüber Nachsicht an den Tag legt und ihn vorübergehend
noch in den Mieträumen duldet, hat in der Tat ein rechtsschutzwürdiges
Interesse daran, dass seine Rechtsstellung gegenüber dem vertraglichen Zustand
nicht verschlechtert werde. Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung,
dass er den Schwebezustand nicht ungebührlich ausdehnt und so dem Platzgreifen
von Rechtsunsicherheit Vorschub leistet. Auch darf ein ehemaliger Vermieter
nicht etwa auf diesem Wege auf Kosten des früheren Mieters spekulieren wollen.
Weder das eine noch das andere ist indessen im vorliegenden Falle geschehen.
Unter diesen Umständen darf die Klägerin jedenfalls für die Zeit vom 12.
Februar bis zum 23. März 1934 nicht auf eine blosse Schadenersatzforderung
angewiesen werden, die an ihre Beweispflicht strengere Anforderungen stellen
würde. Vielmehr ist ihr eine dem Vertragszustand entsprechende eigentliche
Mietzinsforderung zuzubilligen (vgl. in diesem Sinne auch JANGGEN, Darstellung
und Kritik der Bestimmungen des schweizerischen OR über die Sachmiete, vom
schweizerischen Juristenverein preisgekrönte Schrift, S. 17 f.). Bei dieser
Stellungnahme ist die von der Beklagten erhobene Aktenwidrigkeitsrüge, die
sich auf die Frage der Fortsetzung des bisherigen bezw. der Eingehung eines
neuen Vertragsverhältnisses bezieht, gegenstandslos.
3.- Durch das Ausweisungsbegehren vom 23. März 1934 hatte die Klägerin in
unmissverständlicher Weise zum Ausdruck gebracht, dass sie die Beklagte von
nun an nicht mehr in den Mieträumen dulden wolle. Für den ehemaligen Mieter
folgte daher auf die Zeit des Geduldetseins (12. Februar bis 23. März 1934)
eine solche des eigenmächtigen Verbleibens. Für sie drängt sich in noch
höherem Masse als für jene ein wirksamer Schutz der Rechtsstellung des
ehemaligen Vermieters auf. In andern Rechtsordnungen hat diese Einsicht dazu
geführt, dass

Seite: 373
dem Vermiete dem der Mieter die gemietete Sache nach der Beendigung des
Mietverhältnisses nicht zurückgibt, für die Dauer der Vorenthaltung
ausdrücklich das Recht eingeräumt wird, als Entschädigung den vereinbarten
Mietzins zu verlangen (vgl. etwa § 557 des deutschen BGB). Wenn auch in der
Schweiz eine solche ausdrückliche Bestimmung fehlt, so muss indessen doch
gleich entschieden werden. Denn wenn sich ein ehemaliger Mieter in dieser
Weise renitent verhält, so versetzt er den frühern Vermieter zwangsmässig auch
weiterhin in die tatsächliche Stellung eines Vermieters. Es wäre daher eine
durch nichts gerechtfertigte Unbilligkeit, denjenigen, der auf dies Weise
gegen seinen Willen eine Sache zur Verfügung stellen muss, schlechter zu
stellen als einen Vermieter. Insbesondere wäre es stossend, ihm anstatt einer
eigentlichen Mietzinsforderung eine blosse Schadenersatzforderung einzuräumen
und ihm damit einen unter Umständen nur schwer zu erbringenden Schadensbeweis
zu überbinden. Proportional zu dem früher bezahlten Zins hat daher die
Klägerin auch für die Zeit vom 23. März 1934 bis Ende April 1934 eine
Mietzinsforderung. Allerdings scheint die Klägerin schon am 10. April 1934 mit
Umbauarbeiten am Mietobjekt begonnen zu haben. Die Beklagte hat es indessen
unterlassen, darzutun, inwiefern sie dadurch im Gebrauch der Sache wesentlich
beeinträchtigt worden wäre.
(Es folgen Erwäg. 4-7, in denen die Ansprüche der Klägerin auf Bezahlung der
Heizungskosten, der Betreibungs- und Retentionskosten sowie auf Schadenersatz
wegen vorzeitiger Vertragsauflösung begründet erklärt werden.)
8.- Die meisten Rechte gewähren dem Vermieter für gewisse Ansprüche gegen den
Mieter ein Retentionsrecht, bezw. ein Pfandrecht. Der Kreis der dergestalt
sichergestellten Forderungen ist verschieden. Die eine Gruppe von Rechten
beschränkt die Sicherung durch Retentions- oder Pfandrecht auf
Mietzinsforderungen (so das ältere römische Recht, zahlreiche frühere
kantonale Privatrechte,

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wie namentlich das zürcherische - Art. 898 und 1506 -, das bernische - Art.
840 f. -, das aargauische - Art. 691 -, und das luzernische - Art. 639 -,
sowie Art. 1101 des österreich. BGB). Andere Rechte dagegen räumen ein
Retentionsrecht, bezw. ein Pfandrecht grundsätzlich auch für andere aus einem
Mietverhältnis entspringende Forderungen des Vermieters ein (hierher gehören
insbesondere: das spätere - klassische - römische Recht, das gemeine Recht,
Art. 559 des deutschen BGB und zahlreiche romanische Rechte, vorab Art. 2102
cc fr.).
Auch die Entwürfe zu einem schweizerischen OR gewährten zunächst ein
Retentionsrecht allgemein für die dem Vermieter aus dem Mietverhältnis
entspringenden Forderungen (vgl. namentlich Art. 312 des bundesrätlichen
Entwurfes, der auch noch der Botschaft vom 27. November 1879 zu Grunde lag).
In der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 25. August 1880 wurde dann
die Anregung gemacht, das Retentionsrecht des Vermieters auf den rückständigen
Mietzins von höchstens zwei Jahren, sowie denjenigen des laufenden Jahres
einzuschränken. Und es kam zu folgendem Beschluss: «Il est décidé que le
bailleur sera privilégié pour les arrérages de l'année échue et de l'année
courante (die im letzten Jahre verfallenen und im laufenden Jahre
verfallenden).» Alsdann wurde noch verfügt: «L'article est renvoyé à la
Commission de Rédaction pour être rédigé dans ce sens». Obschon das leider nur
summarische Protokoll dieser nationalrätlichen Kommission darüber keinen
nähern Aufschluss gibt, muss nach dem Zusammenhang, in dem diese Anregungen
gemacht wurden, angenommen werden, dass die Kommission mit ihrem Beschluss
nicht etwa andere als Mietzinsforderungen vom Retentionsrecht ausschliessen
wollte; vielmehr lag ihr daran, die retentionsrechtsgeschützte Forderung
zeitlich zu begrenzen. Dass dem so ist, erhellt auch aus folgendem.
Die Redaktionskommission scheint dem ihr erteilten Auftrag einer Neuredaktion
des Art. 312 E nie

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nachgekommen zu sein. Dafür beschloss die nationalrätliche Kommission im
Herbst 1880, es sei Art. 312 E «behufs genauerer Umschreibung des Umfanges und
der Wirkungen des dem Vermieter zustehenden Retentionsrechtes an den Bundesrat
zurückzuweisen». Auch hier war keine Rede davon, etwa andere als reine
Mietzinsforderungen vom Retentionsrecht auszuschliessen. Ganz im Gegenteil
wurde ausdrücklich bemerkt: «Die Kommission hat daher beschlossen, dem
Vermieter das Retentionsrecht mit den Wirkungen eines Pfandrechtes sowohl
ausser als in dem Konkurse des Mieters nur für einen verfallenen und den
laufenden Jahreszins, nebst den accessorischen Forderungen wegen
Beschädigungen des Mietgegenstandes usw., zu gewähren». Es wurde beigefügt:
«Ob diese Beschränkung, z. B. für den Fall, wo der Mieter nach Bezahlung des
laufenden Jahreszinses, aber vor dem Auslaufe der Mietzeit wegziehen würde,
nicht allzu eng sei, wäre indessen noch zu erwägen». Leitmotiv beim ganzen
Vorgehen der nationalrätlichen Kommission war demnach keineswegs eine
Einschränkung der Rechte des Vermieters. Vielmehr sollte in erster Linie im
Interesse des Vermieters klargestellt werden, dass Art. 240 des damaligen
Entwurfes, der sich allgemein mit dem Retentionsrecht befasste, es indessen
nur für fällige Forderungen gewährte, auf das Retentionsrecht des Vermieters
nicht anwendbar sei, «weil sonst der Mieter vor dem Eintritte des Zinstermins
mit seinem gesamten Mobiliar unbehelligt ausziehen könnte». Andererseits hielt
man es dann allerdings für nötig, eine gewisse Abgrenzung vorzunehmen, aus
formeller Erwägung heraus: «Wenn .... der Vermieter sein Retentionsrecht für
alle, selbst noch nicht verfallenen Mietzinse geltend machen dürfte, so
könnten die Rechte der übrigen Gläubiger des Mieters allzu sehr beeinträchtigt
werden».
Etwas anderes wurde aber durch die Einschränkung nicht bezweckt.
Zusammenfassend ist also zu sagen, dass die nationalrätliche Kommission einzig
darauf ausging,

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die retentionsgeschützten Mietzinsforderungen zeitlich zu begrenzen, während
es ihr fern lag, andere als reine Mietzinsforderungen vom Retentionsrecht
auszuschliessen (vgl. den Bericht der nationalrätlichen Kommission im BBl 1881
I 176
f.).
Das weitere Schicksal dieser Anregung der nationalrätlichen Kommission liegt
leider zum Teil im Dunkeln. Immerhin steht folgendes fest.
Die am 9. Dezember 1880 durch den Nationalrat sanktionierte Rückweisung des
Art. 312 E an den Bundesrat gab dem Vorsteher des eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes Veranlassung, Prof. Schneider mit einer Neuredaktion
dieses Artikels, gleich einer Reihe anderer Artikel, zu betrauen. Dieser
Auftrag wurde am 5. Januar 1881 erteilt, mit der dringlichen Bitte, möglichst
rasch zu arbeiten, da die Zeit ganz ausserordentlich kurz bemessen sei. Schon
zehn Tage später unterbreitete Prof. Schneider seinem Auftraggeber einen das
Mietrecht beschlagenden Revisionsentwurf, in dem Art. 312 entsprechend der
«bestimmten Direktion» des Nationalrates wie folgt gefasst war: «Der Vermieter
einer unbeweglichen Sache hat für eine verfallene und eine laufende
Mietzinsrate ein Retentionsrecht usw.» Seitlich hievon, am Rande, war in
Klammer beigefügt: «(und für allfällige Schadenersatzansprüche aus dem
Mietverhältnis)». Dazu bemerkte Prof. Schneider in der Begründung der neuen
Fassung: «Ferner schlägt die nationalrätliche Kommission ein Retentions-
(Pfand-) recht auch für die Nebenforderungen vor. Unter den letztern sind wohl
allfällige Schadenersatzforderungen zu verstehen. Ich würde hierin der
Kommission beistimmmen. Das moderne Recht neigt überhaupt dahin, jedem
Innehaber einer Sache ein Retentionsrecht für alle möglichen, selbst nicht
connexen, Ansprüche zu geben. Will man dem Gedanken Ausdruck geben, so kann es
durch die oben am Rande in Klammer beigefügten Worte geschehen». Es folgt dann
noch eine Aufzählung verschiedener kantonaler Rechte, die im Gegensatz hiezu

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ein Retentionsrecht nur für Mietzinsforderungen gewähren. Das war am 15.
Januar 1881.
Einige Tage nachher, am 22. Januar 1881, stellte Prof. Schneider die neuen
Bestimmungen über die Miete nochmals in einer Eingabe an Bundesrat Welti
zusammen. Art. 312 E lautete nun: «Der Vermieter einer unbeweglichen Sache hat
für die Mietzinsraten des verflossenen und des laufenden Jahres ein
Retentionsrecht an den beweglichen Sachen usw.» Dazu wurde in einer Anmerkung
ausgeführt: «Die nationalrätliche Kommission hatte vor geschlagen, das Recht
auch für die Nebenforderungen des Vermieters zu geben. Ich kann mir unter
solchen nur eine Schadenersatzforderung denken und habe daher in meiner
frühern Eingabe vorgeschlagen, dass auch für eine allfällige
Schadenersatzforderung des Vermieters das Retentionsrecht gegeben werde». Die
Vorschläge von Prof. Schneider wurden noch gleichen Tages in Druck gegeben und
schon am 26. Januar 1881 an die Mitglieder der ständerätlichen Kommission
versandt. Art. 312 E wies in diesem Imprimat den Zusatz betreffend
Schadenersatzforderungen nicht auf.
In der Zwischenzeit hatte Prof. Schneider das Bundesblatt vom 29. Januar 1881,
das den gedruckten Bericht der nationalrätlichen Kommission vom November 1880
enthielt, zu Gesicht bekommen. Das veranlasste ihn, am 1. Februar 1881
folgendes Schreiben an Bundesrat Welti zu richten: «Erst der soeben erhaltenen
Nummer des Bundesblattes kann ich den Bericht der nationalrätlichen Kommission
über den E des schweizerischen OR entnehmen. Wenn ich denselben früher gekannt
hätte, so würde ich einige Artikel über den Mietvertrag etwas anders redigiert
haben; und da Sie vielleicht eine diesfällige Bemerkung noch verwenden können,
so bin ich so frei, Ihnen meine bezüglichen Mitteilungen zum Behuf der Ihnen
gutscheinenden Berücksichtigung so schnell als möglich zu machen:
«Zu Art. 312 Abs. 1 würde ich gemäss dem Willen der nationalrätlichen
Kommission und wie ich es immer

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gern getan haben würde, nach den Worten ««des laufenden Jahres»» hinzufügen
««und für eine allfällige aus dieser Zeit herrührende Schadenersatzforderung»»
falls nämlich, wie ich vermute, dieser Zusatz in der Zusammenstellung der
Beschlüsse der Bundesversammlung nur aus Versehen weggelassen worden ist.» Auf
dieses Schreiben scheint Prof. Schneider keine schriftliche Antwort erhalten
zu haben. Auch in der Folge wurde der Zusatz betreffend
Schadenersatzforderungen dem Art. 312 des Schneider'schen Entwurfes nicht
beigefügt.
Es stellt sich nun die Frage, ob diese Weglassung absichtlich erfolgte oder ob
nicht ein blosses Versehen vorliegt.
Für das Vorhandensein eines Versehens spricht folgender Umstand. Der
Drucklegung der Vorschläge Prof. Schneiders lag dessen Eingabe vom 29. Januar
(und nicht diejenige vom 15. Januar) 1881 zu Grunde. In dieser Eingabe ist
indessen von den Schadenersatzforderungen nur in der Anmerkung die Rede. Da
die zur Verfügung stehende Zeit ausserordentlich gedrängt war, kann die
Anregung Prof. Schneiders sehr wohl übersehen worden sein. Über ein
allfälliges Versehen wäre dann aber der Vorsteher des eidgenössischen Justiz-
und Polizeidepartementes spätestens durch das Schreiben Prof. Schneiders vom
1. Februar 1881 aufgeklärt worden. Nun ist es sehr wohl denkbar, dass
Bundesrat Welti, wenn er nicht überhaupt von vorneherein die
Schadenersatzforderungen vom Retentionsrecht ausgeschlossen wissen wollte,
sich in diesem Moment sagte, nachdem die Sache schon so weit gediehen sei und
überdies ja zahlreiche kantonale Rechte die gleiche Ordnung vorsehen,
erscheine es zweckmässiger, die Sache auf sich beruhen zu lassen. Er hätte
damit ein allfälliges früheres Versehen sanktioniert und eine anfänglich
unbewusst gewollte Lösung zur bewussten und gewollten gemacht, d. h. das
Retentionsrecht für Schadenersatzforderungen wissentlich ausgeschlossen.
Aber selbst wenn man annehmen wollte, es habe seitens

Seite: 379
des Vorstehers des Justiz- und Polizeidepartementes auch nach dem 1. Februar
1881 ein Missverständnis obgewaltet, so könnte dann doch wohl kaum angenommen
werden, dass auch alle die Juristen, die sich inner- und ausserhalb der
Kommissionen der beiden Räte mit dem Problem befasst haben, das Versehen nicht
bemerkt hätten. Vielmehr muss angenommen werden, auch sie haben sich im
Bewusstsein der Tragweite der Frage mit der neuen Lösung abgefunden. Die in
Bezug auf die letzten Vorgänge obwaltende Unsicherheit verbietet es, ein
Versehen des Gesetzgebers anzunehmen und daraufhin gegenüber einem an sich
klaren Gesetzestext korrigierend einzugreifen. Dies erscheint umsoweniger
zulässig, als der einzige Beteiligte, der sich nach dem Inkrafttreten noch
über die Frage äusserte, der Redaktor der neuen Fassung selbst, Prof.
Schneider, schon in der ersten Auflage seines Kommentars vom Jahre 1882 einen
Irrtum oder ein Versehen verneinte und das Retentionsrecht auf
Mietzinsforderungen einschränkte (vgl. die I. Aufl. des genannten Werkes, Art.
294 Anm. 2). Man kann es zwar in der Tat bedauern, dass der Gesetzgeber des
Jahres 1881 entgegen den sich schon damals abzeichnenden modernen Tendenzen
das Retentionsrecht auf eigentliche Mietzinsforderungen beschränkte (vgl.
darüber etwa die berechtigte Kritik von HEUBERGER, Die Sachmiete nach dem
schweizerischen OR, S. 190 f.). Allein derartige Überlegungen sind de lege
lata unbeachtlich und können höchstens de lege ferenda in Betracht gezogen
werden.
Auf Grund des heutigen Gesetzes muss daher ein Retentionsrecht jedenfalls für
Schadenersatzansprüche aus dem Mietverhältnis abgelehnt werden (vgl. in diesem
Sinne auch den bundesgerichtlichen Entscheid in der Rev. jud. 1887 p. 292,
ferner BGE 36 II 96, wo allerdings eine nähere Begründung fehlt und zu Unrecht
bemerkt wird, für eine andere Ordnung fehle jede ratio, sowie BGE 61 II 265).
9.- Es wäre nun aber verfehlt, aus dieser

Seite: 380
Entstehungsgeschichte des Art. 272
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 272 B. Erstreckung des Mietverhältnisses / I. Anspruch des Mieters - B. Erstreckung des Mietverhältnisses I. Anspruch des Mieters
1    Der Mieter kann die Erstreckung eines befristeten oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre.
2    Bei der Interessenabwägung berücksichtigt die zuständige Behörde insbesondere:
a  die Umstände des Vertragsabschlusses und den Inhalt des Vertrags;
b  die Dauer des Mietverhältnisses;
c  die persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten;
d  einen allfälligen Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte sowie die Dringlichkeit dieses Bedarfs;
e  die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume.
3    Verlangt der Mieter eine zweite Erstreckung, so berücksichtigt die zuständige Behörde auch, ob er zur Abwendung der Härte alles unternommen hat, was ihm zuzumuten war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 272 B. Erstreckung des Mietverhältnisses / I. Anspruch des Mieters - B. Erstreckung des Mietverhältnisses I. Anspruch des Mieters
1    Der Mieter kann die Erstreckung eines befristeten oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre.
2    Bei der Interessenabwägung berücksichtigt die zuständige Behörde insbesondere:
a  die Umstände des Vertragsabschlusses und den Inhalt des Vertrags;
b  die Dauer des Mietverhältnisses;
c  die persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten;
d  einen allfälligen Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte sowie die Dringlichkeit dieses Bedarfs;
e  die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume.
3    Verlangt der Mieter eine zweite Erstreckung, so berücksichtigt die zuständige Behörde auch, ob er zur Abwendung der Härte alles unternommen hat, was ihm zuzumuten war.
OR den Schluss ziehen zu wollen, dass
hinsichtlich der Frage, welche Forderungen aus dem Mietverhältnis
retentionsgeschützt seien, immer eine restriktive Auslegung platzgreifen
müsse, wie das vielfach in der Doktrin und in der Gerichtspraxis angenommen
wird und wie es vielleicht auch aus den etwas zu allgemeinen Ausführungen in
BGE 61 II 265 herausgelesen werden könnte. Vielmehr lässt sich der
Entstehungsgeschichte höchstens entnehmen, dass ein Retentionsrecht für
Schadenersatzansprüche nicht besteht. Dagegen steht nichts entgegen, auf Grund
logischer Interpretation auch für bloss mietzinsähnliche Forderungen, d. h.
für Forderungen, die einem Mietzins näher verwandt sind als einem
Schadenersatzanspruch, ein Retentionsrecht zu gewähren. Einschränkend ist
höchstens zu bemerken, dass es sich im einzelnen um Verhältnisse handeln muss,
die der Gesetzgeber, wenn er sie sich vorgestellt hätte, aller Voraussicht
nach wie Mietzinsforderungen behandelt haben würde.
Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall auf den Entschädigungsanspruch
der Vermieterin für die Zeit vom 12. Februar 1934 (Ablauf der 30 tägigen Frist
des Art. 265
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
OR) bis zum Tage des Begehrens auf Ausweisung (23. März 1934) zu.
Denn der Anspruch auf Bezahlung dessen, was bisher als Mietzins vereinbart
war, steht, weil die Weiterbenützung der Sache im beidseitigen Einverständnis
erfolgte, einer eigentlichen Mietzinsforderung entschieden näher als einem
blossen Schadenersatzanspruch. Insoweit ist daher ein Retentionsrecht ohne
weiteres zu gewähren.
Gleich verhält es sich mit dem Entschädigungsanspruch für die Zeit, in welcher
die Mieterin gegen den Willen der Vermieterin in den Räumlichkeiten verblieb
und diese so zwang, tatsächlich das Mietverhältnis zunächst noch fortzusetzen.
Der Mieter, der auf diese Weise ein faktisches Mietverhältnis erzwingt, kann
sich nicht beklagen, wenn er dann auch alle Konsequenzen eines solchen tragen
muss

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(vgl. im nämlichen Sinne SCHNEIDER und FICK, Kommentar zum OR, 2. Aufl., Art.
294 Anm. 2 a). Auch der Entschädigungsanspruch beschlagend die Zeit vom 23.
März bis Ende April 1934 ist daher retentionsgeschützt.
10.- Die Vermieterin beansprucht ein Retentionsrecht ferner zu Gunsten der im
Mietvertrag vorgesehenen Forderung für Heizung.
Dieser Anspruch ist ebenfalls zu schützen, obschon man es wiederum nicht mit
Mietzins im engeren Sinne zu tun hat. Auch nach dieser Richtung hin nötigt die
Entstehungsgeschichte des Art. 272
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 272 B. Erstreckung des Mietverhältnisses / I. Anspruch des Mieters - B. Erstreckung des Mietverhältnisses I. Anspruch des Mieters
1    Der Mieter kann die Erstreckung eines befristeten oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre.
2    Bei der Interessenabwägung berücksichtigt die zuständige Behörde insbesondere:
a  die Umstände des Vertragsabschlusses und den Inhalt des Vertrags;
b  die Dauer des Mietverhältnisses;
c  die persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten;
d  einen allfälligen Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte sowie die Dringlichkeit dieses Bedarfs;
e  die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume.
3    Verlangt der Mieter eine zweite Erstreckung, so berücksichtigt die zuständige Behörde auch, ob er zur Abwendung der Härte alles unternommen hat, was ihm zuzumuten war.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 272 B. Erstreckung des Mietverhältnisses / I. Anspruch des Mieters - B. Erstreckung des Mietverhältnisses I. Anspruch des Mieters
1    Der Mieter kann die Erstreckung eines befristeten oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre.
2    Bei der Interessenabwägung berücksichtigt die zuständige Behörde insbesondere:
a  die Umstände des Vertragsabschlusses und den Inhalt des Vertrags;
b  die Dauer des Mietverhältnisses;
c  die persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten;
d  einen allfälligen Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte sowie die Dringlichkeit dieses Bedarfs;
e  die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume.
3    Verlangt der Mieter eine zweite Erstreckung, so berücksichtigt die zuständige Behörde auch, ob er zur Abwendung der Härte alles unternommen hat, was ihm zuzumuten war.
OR keineswegs zu einer einschränkenden
Auslegung, sondern es ist wiederum zu prüfen, ob sich nicht eine analoge
Anwendung im Hinblick darauf aufdränge, dass der Gesetzgeber diesen Fall, wenn
er sich denselben vorgestellt hätte, gleich behandelt haben würde wie
eigentliche Mietzinsforderungen. Und das muss bejaht werden. Die Entwicklung
der Technik hat es mit sich gebracht, dass speziell grössere Häuser immer mehr
mit Zentralheizung für das ganze Haus versehen werden, was bedeutet, dass der
Vermieter die Mietsache während der kalten Jahreszeit in geheiztem Zustande
zur Verfügung stellt. Damit ist die Heizung durch den Vermieter zu einem weit
verbreiteten und vielfach bereits als unerlässlich betrachteten Akzessorium
der Miete geworden. Der Mieter mietet heute die geheizten Räumlichkeiten, wie
er früher die ungeheizten gemietet hat, nur dass ihm dafür natürlich eine
erhöhte Gegenleistung obliegt. Ob dabei der Zuschlag in den Mietpreis
einkalkuliert oder ob er besonders festgesetzt wird (eventuell variabel nach
den Kosten der Heizung), ist Zufall und kann für die Frage des
Retentionsrechtes keine Rolle spielen. Wesentlich erscheint vielmehr in beiden
Fällen, dass Miete und Heizung in engstem, wesensgemässen Zusammenhang stehen,
was die Gleichbehandlung der daraus entspringenden Forderungen auch
hinsichtlich des Retentionsrechtes rechtfertigt (vgl. im nämlichen Sinne
BECKER, Komm. zum OR, Art. 272 N. 12, und Blätter für zürcherische

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Rechtsprechung 16, S. 42 No. 33, sowie Schweizerische Zeitschrift für
Betreibungs- und Konkursrecht 6, S. 272 Nr. 109; a. A. Blätter f. zürcherische
Rechtsprechung 33, S. 267 Nr. 117, dazu einige Autoren, vorab BRUNNER,
Mietrecht, S. 372, SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters, S. 41). Es
verhält sich im Grunde nicht anders als mit dem Wasserzins, den Auslagen für
die Treppenhausbeleuchtung und für den Betrieb elektrischer Aufzüge. Diese
werden regelmässig ebenfalls vom Vermieter bezahlt, der sie seinerseits, sei
es in Form erhöhten Mietzinses oder eines besondern Zuschlages, auf den Mieter
abwälzt; dabei dürfte heute jedenfalls in der Praxis kaum mehr ernstlich die
Ansicht vertreten werden, dass die betreffende ausgeschiedene oder nicht
ausgeschiedene - Forderung des Vermieters vom Retentionsrecht ausgeschlossen
sei.
Aus diesen Gründen und vor allem mit Rücksicht auf die oben geschilderte Art
und Weise, wie die Beschränkung des Retentionsrechtes auf Mietzinsforderungen
ins Gesetz hineingekommen ist, muss dem Vermieter das Retentionsrecht auch für
die auf die Heizung bezügliche Forderung zuerkannt werden.
11.- Nach Art. 891
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 891 A. Faustpfand / III. Wirkung / 1. Rechte des Gläubigers - III. Wirkung 1. Rechte des Gläubigers
1    Der Gläubiger hat im Falle der Nichtbefriedigung ein Recht darauf, sich aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen.
2    Das Pfandrecht bietet ihm Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der Vertragszinse, der Betreibungskosten und der Verzugszinse.
ZGB, der auf Grand des Art. 898 auch auf das
Retentionsrecht anwendbar ist, bietet das Pfand Sicherheit für die Forderung
mit Einschluss der Betreibungskosten. Dieser Grundsatz gilt auch für das
Retentionsrecht des Vermieters (vgl. BECKER, Art. 272 N. 12;
OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 272 N. 20, sowie FICK, Art. 272 N. 5; a. A. SPÖRRI,
Die Realisierung des Retentionsrechtes des Vermieters und Verpächters
unbeweglicher Sachen, S. 76). Und zu den Betreibungskosten gehören auch die
Kosten der Retention, die gleichwie jene den unmittelbaren und notwendigen
Voraussetzungen und Folgen der Geltendmachung des Retentionsrechtes zuzuzählen
sind (vgl. in diesem Sinne auch den Berner Entscheid in der Zeitschrift des
bernischen Juristenvereins 42 S. 484, sowie JAEGER, Kommentar zum SchKG,
Nachtrag II, Art. 68 N. 1, sowie die dortigen Verweisungen). Auch

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für die Betreibungs- und Retentionskosten darf daher das Retentionsrecht
beansprucht werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 15. Januar 1937 bestätigt.
Nr. S.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 63 II 368
Datum : 01. Januar 1937
Publiziert : 16. September 1937
Gericht : Bundesgericht
Status : 63 II 368
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Miete, Retentionsrecht.1. Rechtszustand nach Auflösung des Mietvertrages, wenn der Vermieter dem...


Gesetzesregister
OR: 253 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 253 A. Begriff und Geltungsbereich / I. Begriff - A. Begriff und Geltungsbereich I. Begriff
265 
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 265 N. Verrechnung - N. Verrechnung Der Vermieter und der Mieter können nicht im Voraus auf das Recht verzichten, Forderungen und Schulden aus dem Mietverhältnis zu verrechnen.
272
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 272 B. Erstreckung des Mietverhältnisses / I. Anspruch des Mieters - B. Erstreckung des Mietverhältnisses I. Anspruch des Mieters
1    Der Mieter kann die Erstreckung eines befristeten oder unbefristeten Mietverhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre.
2    Bei der Interessenabwägung berücksichtigt die zuständige Behörde insbesondere:
a  die Umstände des Vertragsabschlusses und den Inhalt des Vertrags;
b  die Dauer des Mietverhältnisses;
c  die persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten;
d  einen allfälligen Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte sowie die Dringlichkeit dieses Bedarfs;
e  die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume.
3    Verlangt der Mieter eine zweite Erstreckung, so berücksichtigt die zuständige Behörde auch, ob er zur Abwendung der Härte alles unternommen hat, was ihm zuzumuten war.
ZGB: 891
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 891 A. Faustpfand / III. Wirkung / 1. Rechte des Gläubigers - III. Wirkung 1. Rechte des Gläubigers
1    Der Gläubiger hat im Falle der Nichtbefriedigung ein Recht darauf, sich aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen.
2    Das Pfandrecht bietet ihm Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der Vertragszinse, der Betreibungskosten und der Verzugszinse.
BGE Register
36-II-89 • 61-II-259 • 63-II-368
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
retentionsrecht • beklagter • schneider • frist • frage • tag • bundesrat • wille • mietsache • stelle • bundesgericht • maler • schadenersatz • pfand • entscheid • wissen • druck • rechtsbegehren • betreibungskosten • weiler
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BBl
1881/I/176