BGE-63-II-245 - 1937-01-01 - BGE - Zivilrecht - N'est pas contraire au droit ni à la morale l'entente des soumission. naires pour empêcher un...

S. 245 / Nr. 53 Obligationenrecht (f)

BGE 63 II 245

53. Extrait d. l'arrêt de la I re Section civile du 21 septembre 1937 dans la
cause La Société du Journal et Feuille d'Avis du Valais et da Sion S. A.
contre Beeger.

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Regeste:
N'est pas contraire au droit ni à la morale l'entente des soumission. naires
pour empêcher un avilissement des prix, à moins qu'elle ne conduise à une
exploitation du maître de l'ouvrage (art. 20 CO).
La réduction de la prime conventionnelle ne peut se justifier que si, au
regard de l'intérêt du créancier, de la gravité de la contra vention et de la
faute de l'obligé ainsi que des forces économiques des parties, la peine se
révèle en vérité excessive et non pas simplement élevée (art. 163 al. 3 CO).

A. - Arthur Beeger, à Sion, a imprimé pendant de nombreuses années et jusqu'en
1935 le Bulletin officiel du Valais. Son imprimerie était spécialement
organisée pour ce travail; elle occupait un linotypiste Doerig. Au mois de
mars 1931, les maîtres-imprimeurs de la place achetèrent l'imprimerie de Félix
Aymon à Sion et la supprimèrent pour diminuer la concurrence. Beeger renvoya
Doerig et engagea à la demande des imprimeurs Léon Walpen, le linotypiste
d'Aymon.
En retour de ce geste, Beeger obtint de trois imprimeries de la place de Sion,
le 14 mars 1932, la signature de la convention suivante:
«Pour tenir compte de l'engagement par M. Arthur Beeger à Sion de M. Léon
Walpen, linotypiste, les trois imprimeries soussignées, savoir:
»L'Imprimerie commerciale Fiorina et Pellet, à Sion, représentée par M. Pierre
Pellet, à Sion,
»L'Imprimerie Valaisanne Auguste et Edmond Schmid, à Sion, représentée par M.
Edmond Schmid, à Sion,
»L'Imprimerie de la Feuille d'Avis du Valais à Sion, représentée par MM.
Walther Handschin et Victor Rudaz, à Sion,
»s'engagent envers M. Arthur Beeger à ne formuler aucune offre à l'Etat du
Valais, lors de la prochaine mise en soumission du Bulletin officiel du Canton
du Valais.

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»Si l'une desdites imprimeries contrevient à l'engagement ci-dessus, elle
devra payer à M. Arthur Beeger, à titre de peine conventionnelle, une
indemnité de dix mille (10000) francs, somme fixée définitivement dès
maintenant, d'entente avec M. Arthur Beeger. N
B. - Le 17 septembre 1935, le Département valaisan des finances a mis en
soumission le fermage du Bulletin officiel pour une durée de quatre à huit ans
dés le 1er janvier 1936.
Au début d'octobre, l'Office des devis de Lausanne de la Société suisse des
maîtres-imprimeurs (SSMI) avisa les imprimeurs valaisans qu'elle avait établi
les prix d'impression du Bulletin. La Section valaisanne de la SSMI offrit à
l'Etat en soumission collective une redevance annuelle de 18000 fr. plus 800
fr. pour la correction. Cette soumission fut communiquée le 22 octobre aux
membres qui s'y intéressaient, notamment aux imprimeries Tcherrig, Studer,
Gessler, Beeger et Fiorina. Beeger n'avait pas fait de soumission distincte,
sachant que l'association lui confierait le travail si elle obtenait
l'adjudication.
Quelques jours après la mise en soumission, Beeger se rendit chez Delle Amélie
Gessler, alors administrateur et actionnaire unique de la Société du Journal
et Feuille d'Avis du Valais et de Sion S. A. Il la rendit attentive à la
convention du 14 mars 1932. Delle Gessler dit avoir considéré que «cela ne la
concernait pas, étant donné que dans la convention il était fait mention de
l'Imprimerie du Journal et Feuille d'Avis du Valais et de Sion, et qu'elle
estimait faire pour l'imprimerie Gessler, au nom de laquelle elle avait fait
la soumission. Pour elle l'Imprimerie de la Feuille d'Avis était inexistante».
Elle fit cependant prendre copie de la convention.
Delle Gessler, qui prétend s'être assurée que l'imprimerie ne faisait pas
partie de la Société du Journal, soumissionna le 31 octobre 1935 pour
l'Imprimerie de cette Société, en offrant 21000 fr. de fermage plus 800 fr.
pour la correction, soit 3000 fr. de plus par an que la Section valaisanne de
la

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SSMI. Ayant eu connaissance de ce fait, Beeger fit le 13 décembre une
soumission personnelle identique avec l'autorisation de ladite section. Le
même jour, Delle Gessler retira sa soumission et le 17 décembre 1935 le
Conseil d'Etat adjugea à Beeger l'affermage du Bulletin officiel pour une
durée de quatre ans aux conditions de ses offres personnelles (21000 fr. plus
800 fr. par an).
C. - Se fondant sur le contrat du 14 mars 1932, Beeger actionna le 8 février
1936 la Société du Journal et Feuille d'Avis du Valais et de Sion S. A. en
paiement de la peine conventionnelle de 10000 fr. avec intérêt à 5% dès le 11
janvier 1936.
La défenderesse a conclu au déboutement du demandeur.
Par jugement du 26 février 1937, le Tribunal cantonal du Valais a condamné la
défenderesse à payer au demandeur la somme de 4000 fr. avec intérêt à 5% dès
le 11 janvier 1936.
La défenderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral et a repris ses
conclusions libératoires.
Le demandeur a recouru par voie de jonction et a repris ses conclusions.
Extrait des motifs:
2.- La défenderesse traite le contrat de 1932 d'immoral et illicite parce
qu'il limiterait outre mesure la libre concurrence et entraverait la faculté
de soumissionner d'une manière prohibée par le droit pénal et le droit civil.
La peine conventionnelle ne pourrait donc être appliquée (art. 163 al. 2 CO).
Déjà en son arrêt Clausen c. Albrecht, du 18 mars 1932, cité par le Juge
cantonal, le Tribunal fédéral a rappelé que, «suivant l'opinion couramment
reçue, il n'y a rien de répréhensible dans une convention par laquelle des
entrepreneurs concurrents s'entendent pour unifier leurs conditions (de
soumission) en vue d'éviter un avilissement des prix qui rendrait leur
bénéfice problématique». Ces

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considérations valent aussi pour la promesse de ne pas soumissionner. «En
revanche, ajoute l'arrêt, de nombreux auteurs enseignent qu'un pareil
arrangement est immoral quand, par son contenu, son but et les circonstances
dans lesquelles il a été conclu, il constitue une exploitation du client» (v.
THUR, p. 224; BECKER, art. 19 no 30; et la jurisprudence relative à
l'engagement de ne pas faire d'offre séparée dans une vente aux enchères
publiques, pactum de non licitando, RO 51 III 18). La liberté économique ne
doit pas être ligotée ni le marché accaparé au point de créer un monopole et
de ruiner la concurrence (OSER-SCHÖNENBERGER, art. 20 CO rem. 37 et 44).
La convention du 14 mars 1932 n'a pas une telle portée. Les trois imprimeries
ont seulement promis de ne pas participer à la prochaine soumission du
Bulletin officiel (1935); elles ont gardé leur liberté pour les soumissions
subséquentes et pour d'autres soumissions (Etat, commune, etc.). En outre,
toutes les autres imprimeries valaisannes pouvaient soumissionner et, de fait,
ont soumissionné par l'entremise de la Section du Valais de la SSMI. Sans
doute, Beeger a-t-il réussi à éloigner les concurrents les plus dangereux;
mais on ne saurait parler d'un monopole contraire aux bonnes moeurs. La
soumission collective convenable de l'association dont le demandeur était
membre lui enlevait d'ailleurs le pouvoir d'imposer des conditions
inadmissibles au regard de l'art. 20 CO. Les statuts de la SSMI interdisent
aux membres de faire des offres inférieures aux prix fixés par l'Office des
devis. Et l'Etat était du reste de taille à sauvegarder ses intérêts. Le
Conseiller Escher avait déjà inscrit la somme de 20000 fr. au budget et décidé
de ne pas proposer l'acceptation de l'offre de 18000 fr. Quant aux trois
imprimeries, elles n'ont pas renoncé à soumissionner sans avoir obtenu de
Beeger un certain équivalent. C'est grâce à son appui, notamment au fait qu'il
a pris à son service le linotypiste Walpen, que la concurrence de l'imprimerie
Aymon a pu être supprimée. Cette considération contribue aussi à faire
admettre la

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validité du contrat critiqué, et la validité selon le droit civil fédéral
s'oppose à l'application des art. 159 et 160 du code pénal valaisan invoqués
par la défenderesse (V. TUHR P. 222 rem. 36 et WEISS (arrêts) no 3866).
4.- Le Tribunal cantonal a réduit la peine à 4000 fr. en vertu de l'art. 163
al. 3 CO. Un certain adoucissement se justifie à la vérité, mais le chiffre
arrêté par les premiers juges est trop bas et, dans une certaine mesure au
moins, le recours par voie de jonction du demandeur se révèle fondé.
a) Le soin de fixer la peine doit être laissé en première ligne aux intéressés
eux-mêmes. La liberté des contractants ne doit pas être entravée sans motif
majeur. L'intervention du juge ne se justifie que si et dans la mesure où la
justice et l'équité l'exigent parce que la peine est, en vérité, «excessive»
mais non dès que la clause pénale paraît rigoureuse, la peine élevée (RO 21 P.
645; 39 II P. 258; BECKER, art. 163 CO rem. 17; OSER-SCHÖNENBERGER, art. 163
rem. 12; V. TUHR, P. 671 et 672). I convient de rappeler ces principes.
En l'espèce, les parties ont déclaré de manière claire et catégorique que la
somme de 10000 fr. était «fixée définitivement dès maintenant». Cette volonté
formelle doit être respectée autant qu'elle ne se heurte pas à l'art. 163 in
fine.
b) Pour se rendre compte si la peine est excessive, le juge doit considérer
d'abord l'intérêt du créancier.
Des faits qu'on vient d'exposer il résulte tout d'abord que l'intérêt matériel
évident du demandeur était d'affermer l'impression du Bulletin au plus juste
prix et que, vraisemblablement, l'Etat eût adjugé l'affaire sinon au même prix
qu'auparavant, du moins pour la somme de 20000 fr. (plus 800 fr. pour la
correction) prévue au budjet. C'est l'offre de 21000 fr. de la défenderesse
qui a fait porter le fermage à 21000 fr. et causé de la sorte au demandeur une
perte de gain annuelle de 1000 fr. pendant les quatre années du contrat.

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La somme allouée par les premiers juges couvre seulement ce dommage matériel
effectif et immédiat. Elle ne tient pas compte d'autres intérêts que le
demandeur pouvait avoir à éliminer la concurrence de la défenderesse. Le
chiffre de 21000 fr. se répercutera sur la prochaine mise en soumission. En
outre, l'expérience montre que le fait de devoir augmenter et d'augmenter
effectivement ses offres sous une pression extérieure ne laisse pas de jeter
un certain discrédit sur le fermier. L'Etat a sans doute eu l'impression que
la première offre était évidemment insuffisante et que les soumissionnaires
cherchaient à faire «une bonne affaire» à son détriment. Il n'est d'autre part
point impossible que, si l'offre de 18000 fr. était restée la seule, le
Département n'eût pas été obligé de diminuer ses exigences et n'eût consenti
en définitive à confier l'impression du Bulletin à Beeger pour un prix
inférieur à 20000 fr., cet imprimeur étant le mieux à même d'assurer ce
travail. L'éventualité envisagée-assez probable-fait apparaître le dommage
matériel du demandeur comme supérieur à 4000 francs. Le premier juge a négligé
ce facteur d'appréciation. Puis il n'a pas considéré que le demandeur n'avait
pris l'engagement d'employer de façon durable le linotypiste Walpen que parce
qu'il comptait sur l'adjudication du Bulletin. La sanction prévue devait aussi
le mettre à l'abri d'un acte de concurrence qui, en lui enlevant cet ouvrage,
rendrait du même coup inutile le renvoi de René Doerig dont il était
satisfait.
c) L'intérêt du créancier n'est toutefois point le seul facteur qui entre en
considération. La gravité de la faute de l'obligé et celle de la violation de
l'engagement pris jouent aussi un rôle (v. TUHR, loc. cit. p. 672;
OSER-SCHÖNENBERGER, art. 163 rem. 15). Or le juge du fait constate que
l'administrateur de la défenderesse n'a pas agi de bonne foi (jugement p. 4).
Delle Gessler a eu connaissance de la convention du 14 mars au plus tard lors
de l'entrevue avec Beeger. Elle en a même fait prendre copie et était ainsi
parfaitement renseignée. C'est en vain

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qu'elle cherche à se retrancher derrière le prétendu avis d'un avocat. Le
Tribunal cantonal n'a pas admis ce fait. Au surplus, Delle Gessler ne pouvait
pas ignorer que l'imprimerie était devenue la propriété exclusive de la
Société défenderesse. Ces circonstances parlent aussi contre la réduction de
la peine convenue.
Quant aux facultés économiques des parties (BECKER, art. 163 rem. 13; v. THUR
loc. cit.), il n'y a pas de disproportion entre celles-ci, en sorte que,
contrairement à ce qui est souvent le cas dans le contrat de travail, il n'y a
aucun motif de protéger l'une contre le pouvoir de l'autre.
Enfin le retrait de la soumission par la défenderesse n'a pu diminuer les
conséquences dommageables de cet acte.
d) Le seul motif de réduction réside dans le fait qu'en stipulant la clause
pénale les intéressés sont partis de l'idée que l'adjudication serait donnée
pour une durée supérieure à quatre ans. Du moment que, contre leur attente,
l'Etat n'a affermé le Bulletin que pour ce laps de temps, la somme de 10000
fr. se révèle excessive et doit être ramenée à 7000 fr. pour tenir
équitablement compte de toutes les circonstances de l'affaire.
L'admission partielle du recours par voie de jonction a pour corollaire le
rejet du recours principal.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours principal; admet partiellement le recours par voie de
jonction et réforme le jugement cantonal dans ce sens que la somme due par la
Société défenderesse au demandeur est portée à 7000 fr. avec intérêt à 5% dès
le 11 janvier 1936; quant aux frais, confirme le jugement attaqué.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 163 - 1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
¹	Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
²	Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist.
³	Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 163 - 1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
¹	Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden.
²	Sie kann nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist.
³	Übermässig hohe Konventionalstrafen hat der Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 20 - 1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
¹	Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.
²	Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.