BGE-63-I-181 - 1937-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire (art. 223...

S. 181 / Nr. 35 Kompetenzausscheidung zwischen Zivil- und
Militärgerichtsbarkeit (f)

BGE 63 I 181

35. Arrêt du 15 juillet 1937 dans la cause J. contre Tribunal correctionnel de
la Gruyère.

Regeste:
Conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction
militaire (art. 223 CPM).
Qualité de l'inculpé pour porter le conflit (virtuel) devant le Tribunal
fédéral.
Délai pour le faire?
Le conflit n'existe pas lorsque la juridiction ordinaire est saisie de la
répression d'un délit qui n'est pas prévu par la loi militaire (art. 7 , 218 ,
219 al. 1 CPM).

A. - Le Code pénal fribourgeois dispose à l'art. 112 al. 1:
«Celui qui, en abusant de l'inexpérience d'une mineure âgée de plus de seize
ans, ou en lui faisant des promesses fallacieuses, la séduit, est puni de
prison pour un mois au moins».
Se fondant sur cette disposition, Joseph B. a déposé, le 26 avril 1933, en
mains du Préfet de la Gruyère, à Bulle, une plainte pénale contre Roger J. Il
alléguait

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que ce dernier, pendant qu'il accomplissait son service militaire à Broc, en
septembre 1932, avait séduit sa fille, Clara B., alors âgée de moins de 18
ans, en abusant de son inexpérience; un enfant allait naître de ces relations.
Le prévenu fit savoir qu'il contestait la compétence des autorités
fribourgeoises. La Chambre d'accusation du canton de Fribourg, après avoir
pris l'avis du Département militaire fédéral, décida la mise en accusation de
J. et son renvoi devant le Tribunal correctionnel de la Gruyère. A deux
reprises, le prévenu fut condamné par défaut et fit opposition au jugement. Le
30 mars 1935, il fut à nouveau, en application de l'art. 112 CPF, condamné par
défaut à deux mois de prison, aux frais pénaux et à une indemnité de 100 fr.
en faveur du plaignant. Ce dispositif fut notifié à J. par exploit d'huissier,
le 26 avril 1935. Faute d'opposition, le jugement passa en force. Au mois de
mars 1936, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg demanda aux autorités
bernoises l'extradition du condamné; celui-ci s'y opposa. L'extradition ne fut
pas accordée, l'infraction retenue à la charge de J. ne figurant pas parmi les
crimes et délits énumérés à l'art. 2 de la loi fédérale du 24 juillet 1852 sur
l'extradition de malfaiteurs ou d'accusés.
B. - Par recours du 28 mai 1937, Roger J., se fondant sur l'art. 223 du Code
pénal militaire, requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement pénal
rendu le 30 mars 1935 par le Tribunal correctionnel de la Gruyère et de
désigner l'autorité compétente pour statuer dans cette affaire. Il expose
notamment que, malgré le refus d'extradition, le jugement attaqué est toujours
exécutoire.
C. - Joseph B. conclut au rejet du recours, soutenait au surplus que celui-ci
est irrecevable, attendu qu'il n'y a en l'espèce aucun conflit effectif de
compétence entre la juridiction militaire et la juridiction civile et que,
partant, l'art. 223 CPM n'est pas applicable; le recours serait en outre
tardif.

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Considérant en droit:
1. - Le Tribunal fédéral a jugé (RO 61 I 123 litt. e) que le conflit de
compétence prévu à l'art. 223 CPM existe non seulement lorsque la juridiction
militaire et la juridiction ordinaire sont saisies concurremment de la
répression d'un délit (conflit dit effectif, actuel), mais aussi lorsque l'une
seulement des deux juridictions est saisie alors que l'autre serait compétente
(conflit dit virtuel; cf. KIRCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt zwischen
militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit in der Schweiz, Zeitschr. f.
schweiz. Strafrecht, vol. 46, p. 7 et p. 17 ss). Le Tribunal fédéral a par là
reconnu au condamné, respectivement au prévenu, la qualité pour porter devant
lui le conflit de compétence, car, s'agissant d'un conflit virtuel, celui-ci
ne peut être déféré à la Cour de droit public que par l'inculpé lui-même (cf.
pour les autres raisons justifiant cette solution, l'arrêt précité, consid. 2,
et KIRCHHOFER, op. cit., p. 17 et 29 ss). A cet égard, le présent recours est
recevable.
2. - L'intimé prétend, d'autre part, que le recours est en tout état de cause
tardif. Le jugement attaqué a en effet été prononcé depuis plus de deux ans.
Selon certificat d'huissier, le dispositif en a été notifié au condamné le 26
avril 1935....
Le Tribunal fédéral a jugé (RO 57 I 125 cons. 1; 61 I 124 cons. 3; cf. aussi
KIRCHHOFER, op. cit. p. 1 5 et 36; FLEINER, Bundesstaatsrecht, p. 23 rem. 21)
que le délai de trente jours du recours de droit public n'était pas applicable
au recours fondé sur l'art. 223 CPM. L'art. 178 OJ ne régit en effet que le
recours formé par un citoyen contre une décision ou un arrêté cantonal pour
violation des droits constitutionnels. Il ne saurait s'appliquer au cas d'un
conflit de compétence entre la juridiction militaire et la juridiction
ordinaire; lorsque le conflit est porté devant le Tribunal fédéral par
l'autorité fédérale ou le pouvoir cantonal, la contestation, par analogie avec
les

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contestations entre autorités fédérales et autorités cantonales à propos de
leur compétence (art. 175 ch. 1 OJ), ne saurait être soumise aux formalités de
l'art. 178; mais il doit en être de même lorsque le conflit est déféré par
l'inculpé lui-même, car cette circonstance ne change pas la nature de la
contestation. Au surplus, il serait malaisé de fixer, d'une manière uniforme,
le point de départ du délai; le recours ne peut le plus souvent être formé
qu'en cours d'instance, au moment où les faits punissables sont suffisamment
élucidés pour permettre de désigner la juridiction compétente (RO 61 I 122
litt. c et p. 124 consid. 3; voir aussi KIRCHHOFER, P. 36).
Il ne suit cependant pas de là que le recours prévu à l'art. 223 CPM puisse
être formé en tout temps. Le Tribunal fédéral a laissé entendre (loc. cit.)
que le citoyen qui veut décliner la juridiction militaire doit recourir, si ce
n'est avant la clôture de l'instruction, du moins avant la fin du procès
pénal. Mais cette opinion, qui s'appuie sur l'article de l'auteur précité (p.
36-38), est essentiellement fondée sur des considérations tirées de la
procédure pénale militaire (accélération des affaires, court délai de recours,
exécution immédiate du jugement). Ces mêmes considérations ne valent plus
lorsqu'il s'agit de déterminer l'époque jusqu'à laquelle le citoyen peut
contester la compétence des autorités civiles. il convient, dans ce cas, de
permettre à l'inculpé de soulever le conflit de compétence aussi longtemps
que, par son attitude, il n'a pas clairement manifesté qu'il se soumettait à
la juridiction ordinaire (dans ce sens, KIRCHHOFER, P. 39).
En l'espèce, le recourant n'a jamais admis la compétence du Tribunal de la
Gruyère. Il ne s'est, pour ce motif, jamais présenté devant ledit Tribunal et
a requis deux fois le relief du jugement. Il ne s'est, il est vrai, pas opposé
au troisième jugement par défaut. Mais, étant donnée l'attitude antérieure de
l'inculpé, on ne saurait voir clans cette absence d'opposition la
reconnaissance explicitée de la juridiction des tribunaux ordinaires. Le
recourant a d'ailleurs protesté contre son extradition. Il fait en outre

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observer avec raison que le jugement rendu contre lui est toujours exécutoire,
en sorte qu'il a encore un intérêt à faire trancher le conflit de compétence.
Dans ces conditions, le recours ne peut être considéré comme tardif.
3. - Au fond, le recours ne saurait en revanche être admis.
J. a commis les actes qui lui sont reprochés au service militaire; il était
donc en principe soumis au droit pénal militaire (art. 2 ch. 1 CPM). Toutefois
les personnes auxquelles le droit pénal militaire est applicable restent
soumises au droit pénal ordinaire pour les infractions qui ne sont pas prévues
par le Code pénal militaire (art. 7 CPM). Or, selon l'art. 218 CPM, une
personne n'est justiciable des tribunaux militaires que dans la mesure où le
droit pénal militaire lui est, applicable; pour les infractions non prévues
par la loi spéciale, elle reste justiciable des tribunaux ordinaires (art. 219
al. 1 CPM). D'où il suit, en l'espèce, que la juridiction militaire ne serait
compétente que si le délit réprimé par l'art. 112 du Code pénal fribourgeois,
en vertu duquel la condamnation a été prononcée, était une infraction prévue
par le Code pénal militaire.
En matière d'extradition, il suffit, pour qu'il n'y ait pas double
incrimination, que l'acte commis ne puisse être poursuivi en vertu de l'une ou
de l'autre des deux législations en présence (cf. art. 3 loi fédérale sur
l'extradition aux Etats étrangers). Ainsi, le Tribunal fédéral a constamment
refusé l'extradition lorsque l'infraction, dans l'un des Etats, ne se
poursuivait que sur plainte et que cette condition faisait défaut, ou lorsque
la prescription, calculée suivant une des législations, était acquise. Si l'on
appliquait ces principes aux conflits de juridiction entre les tribunaux
militaires et les tribunaux ordinaires, il s'ensuivrait qu'un délit qui, en
raison d'une circonstance particulière, ne pourrait être poursuivi en
application du CPM, devrait toujours être déféré à la juridiction ordinaire,
quand les dispositions de droit commun permettraient de le réprimer.
Le texte des art. 7 et 219 CPM suggère toutefois une

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autre interprétation. Selon les termes de la loi, le droit commun est
applicable, non pas si l'acte n'est pas réprimé, mais si l'infraction n'est
pas prévue par le Code pénal militaire. Quand ce code a prévu l'infraction,
c'est-à-dire l'a décrite dans ses éléments constitutifs (Tatbestandsmerkmale),
c'est à lui qu'il appartient, non seulement de déterminer les circonstances
aggravantes ou atténuantes qui influent sur la modalité de peine, mais aussi
de fixer les conditions extrinsèques qui, le cas échéant, rendent une
infraction non punissable (dépôt d'une plainte, prescription, conditions de
punissabilité, ou, selon BELING, Lehre vom Verbrechen, p. 51 ss, p. 201 et
ouvrages cités, «Strafdrohungsbedingungen» cf. aussi HAFTER, Lehrbuch des
schweiz. Strafrechts, p. 123 ss). Il suffirait donc que l'infraction, d'après
ses éléments constitutifs, fût prévue par le CPM pour qu'elle dût être soumise
à la juridiction militaire: en d'autres termes, les tribunaux civils ne
deviendraient pas compétents du seul fait que, pour une raison ou pour une
autre, l'infraction prévue par le CPM ne serait pas poursuivie par les
autorités militaires.
En l'espèce, quelle que soit l'interprétation adoptée, la juridiction
militaire ne pouvait être saisie, car, non seulement le CPM ne permet pas de
punir l'acte commis par le recourant, mais il ne prévoit pas l'infraction pour
laquelle J. a été condamné. En effet, si le Code pénal fribourgeois (art. 110)
et le Code pénal militaire (art. 156) répriment le délit commis par celui qui
fait subir l'acte sexuel à un enfant de moins de 16 ans, le Code fribourgeois
(art. 112) punit en outre celui qui séduit une mineure âgée de plus de 16 ans,
en abusant de son inexpérience ou en lui faisant des promesses fallacieuses.
Dans ce dernier cas, la jeune fille, qui est l'objet de la «séduction» n'est
plus protégée par la norme prohibant d'une manière absolue les relations
sexuelles avec une enfant de moins de 16 ans. Il s'agit donc bien d'une
infraction distincte, caractérisée par des éléments constitutifs particuliers.
Cette infraction, qui figure également dans le projet de Code pénal fédéral

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(Avant-projet, art. 175; projet, art. 171; Conseil national 1929, p. 169 et
Conseil des Etats 1931, p. 534), n'est pas prévue par le CPM. Il s'ensuit que
la juridiction ordinaire était seule compétente.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 223 - 1 Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der zivilen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesstrafgericht endgültig entschieden.376
¹	Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der zivilen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesstrafgericht endgültig entschieden.376
²	Das Bundesstrafgericht hebt Verfahren oder Urteile auf, die einen Übergriff der zivilen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der militärischen in die zivile Gerichtsbarkeit enthalten. Es trifft nötigenfalls vorsorgliche Massnahmen.377
³	Die infolge des aufgehobenen Urteils vollzogene Strafe wird auf eine infolge des andern Urteils zu erstehende Strafe angerechnet.

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 7 - 1 Sind an einem rein militärischen Verbrechen oder Vergehen (Art. 61-85) oder an einem Verbrechen oder Vergehen gegen die Landesverteidigung oder gegen die Wehrkraft des Landes (Art. 86-107) neben Personen, die dem Militärstrafrecht unterstehen, andere Personen beteiligt, so sind diese gleichfalls nach diesem Gesetz strafbar.
¹	Sind an einem rein militärischen Verbrechen oder Vergehen (Art. 61-85) oder an einem Verbrechen oder Vergehen gegen die Landesverteidigung oder gegen die Wehrkraft des Landes (Art. 86-107) neben Personen, die dem Militärstrafrecht unterstehen, andere Personen beteiligt, so sind diese gleichfalls nach diesem Gesetz strafbar.
²	Sind an einem gemeinen Verbrechen oder Vergehen (Art. 115-179), an Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 108, 109 und 114a) oder an Kriegsverbrechen (Art. 110-114a und 139) neben Personen, die dem Militärstrafrecht unterstehen, andere Personen beteiligt, so bleiben diese dem zivilen Strafrecht unterworfen. Vorbehalten bleibt Artikel 221a.

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 218 - 1 Untersteht eine Person dem Militärstrafrecht, so ist sie unter Vorbehalt der Artikel 9 und 9a der Militärgerichtsbarkeit unterworfen.368
¹	Untersteht eine Person dem Militärstrafrecht, so ist sie unter Vorbehalt der Artikel 9 und 9a der Militärgerichtsbarkeit unterworfen.368
²	Diese Unterstellung gilt auch, wenn die strafbare Handlung im Ausland begangen wird.
³	Die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen sind ferner der Militärgerichtsbarkeit unterworfen, wenn sie bei einer militärischen Übung, bei einer dienstlichen Verrichtung der Truppe oder im Zusammenhang mit einer in diesem Gesetz vorgesehenen strafbaren Handlung eine Widerhandlung gegen die Gesetzgebung des Bundes über den Strassenverkehr begehen. Die Strafbestimmungen des zivilen Rechts sind anwendbar. In leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung.
⁴	Der Militärgerichtsbarkeit ist auch unterworfen, wer während der Dienstzeit unbefugt geringfügige Mengen von Betäubungsmitteln im Sinne von Artikel 1 des BetmG369 vorsätzlich konsumiert oder besitzt oder zum eigenen Konsum eine Widerhandlung gegen Artikel 19 BetmG begeht. Der Täter wird disziplinarisch bestraft.370

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 219 - 1 Unter Vorbehalt von Artikel 218 Absätze 3 und 4 bleiben die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen für strafbare Handlungen, die in diesem Gesetz nicht vorgesehen sind, der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterworfen.372
¹	Unter Vorbehalt von Artikel 218 Absätze 3 und 4 bleiben die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen für strafbare Handlungen, die in diesem Gesetz nicht vorgesehen sind, der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterworfen.372
²	Steht die strafbare Handlung mit dem militärischen Dienstverhältnis des Täters im Zusammenhang, so kann die Verfolgung nur mit Ermächtigung des VBS373 erfolgen. Ist ein Oberbefehlshaber der Armee ernannt worden, so ist die Ermächtigung zur Verfolgung von diesem zu erteilen, wenn der Täter dem Armeekommando untersteht.

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 223 - 1 Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der zivilen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesstrafgericht endgültig entschieden.376
¹	Anstände über die Zuständigkeit der militärischen und der zivilen Gerichtsbarkeit werden vom Bundesstrafgericht endgültig entschieden.376
²	Das Bundesstrafgericht hebt Verfahren oder Urteile auf, die einen Übergriff der zivilen in die militärische Gerichtsbarkeit oder der militärischen in die zivile Gerichtsbarkeit enthalten. Es trifft nötigenfalls vorsorgliche Massnahmen.377
³	Die infolge des aufgehobenen Urteils vollzogene Strafe wird auf eine infolge des andern Urteils zu erstehende Strafe angerechnet.

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG) MStG Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
¹	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
²	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dasjenige Gesetz anzuwenden, das für ihn das mildere ist.