BGE 62 III 193
54. Entscheid vom 27. Juni 1936 i. S. Bank in Zofingen.
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Regeste:
Zulassung im Kollokationsplan des Konkurses bezw. Nachlassvertrages mit
Vermögensabtretung:
1. einer Forderung des A, für die, neben andern Pfändern, eigene Obligationen
des Gemeinschuldners haften, unter den faustpfandversicherten Forderungen;
2. der genannten Obligationen unter den unversicherten Forderungen zugunsten
des B, Bürgen des A.
(Konkludenter) Verzicht des B auf letztere Kollokation und entsprechende
nachträgliche (konkludente) Aufhebung derselben durch die Konkursverwaltung.
Beansprucht A nichtsdestoweniger gemäss Art. 61 der Konkursverordnung die
Konkursdividende sowohl für die ihm verpfändeten Obligationen (als
Drittpfänder) wie auch für seine ganze nach Abzug des Erlöses aus den andern
Pfändern verbleibende Forderung, so liegt es ihm ob, deswegen gerichtliche
Klage zu erheben, und die Konkursverwaltung kann ihm Frist dazu ansetzen.
Admission à l'état de collocation de la faillite ou du concordat par abandon
d'actif:
1° d'une créance de A, en garantie de laquelle ont été constituées en gage des
obligations émises par le débiteur lui-même, cette créance étant colloquée
sous la rubrique des créances garanties par gage;
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2° de ces mêmes obligations au profit de B, caution de A, sous la rubrique des
créances non garanties par gage.
Renonciation (présumée) de B à cette dernière collocation et conséquemment,
annulation (sous-entendue) de cette collocation par l'administration de la
faillite.
Si A entend néanmoins, en vertu de l'art. 61 ord. fail., invoquer le droit au
dividende tant pour les obligations engagées à son profit que pour la part de
sa propre créance qui n'a pas été couverte par les autres gages, il doit faire
valoir cette prétention par voie d'action, et l'administration peut lui fixer
un délai à cet effet.
Ammissione nella graduatoria del fallimento o del concordato con abbandono
dell'attivo:
1° d'un credito di A, a garanzia del quale il debitore ha costituiti vari
pegni, e, tra gli altri, obbligazioni da lui stesso emesse, siccome credito
pignoratizio;
2° di queste stesse obbligazioni emesse dal debitore, siccome credito non
pignoratizio di B, fideiussore di A.
Rinuncia (tacita) di B a quest'ultima collocazione, e, pertanto, annullazione
(tacita) della stessa da parte dell'amministrazione del fallimento.
Pretende nondimeno B d'aver diritto al dividendo tanto per le obbligazioni
emesse a suo favore perché pegni di terzi, che per la parte del suo avere che
non è stata coperta dagli altri pegni, e ciò in virtù dell'art. 61 Ord. fall.,
egli deve adire la via giudiziaria, e l'amministrazione del fallimento può
assegnargli a tal uopo un termine.
A. - In der Liquidation zufolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung der
Baukontor Bern A.-G. meldete die Rekurrentin - zum Teil verbürgte -
Forderungen im Betrage von über Fr. 200000.- nebst folgenden Faustpfandrechten
an:
«a) durch die Bankontor A.-G. verpfändet:
100 Aktien Hirschi-Baumann A.-G. à Fr. 1000.- nom...
b) durch die oben sub 2 erwähnten 5 Solidarbürgen verpfändet:
Fr. 100000.- 6% Obligationen Baukontor Bern A.-G. von 1928...»
Die Kollokation erfolgte mit folgender Angabe der Pfänder:
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«a) 100 Aktien Hirschi-Baumann A.-G. Nr. 1-100 à Fr. 1000.- = Fr. 100000.-.
Inventar Nr. 17.
b) 100 Obligationen Baukontor Bern A.-G. Nr. 201/300 à Fr. 1000.- = Fr.
100000.-. Inventar Nr. 36.»
Ferner wurden die erwähnten Bürgen als Gläubiger dieser Obligationen
zugelassen. Sie bestreiten jedoch, jemals Gläubiger der Obligationen geworden
zu sein und dieselben (anders als zum Schein) der Rekurrentin verpfändet zu
haben.
Am 16. Juli 1934 schrieb der Liquidator der Baukontor Bern A.-G. an die
Rekurrentin: «... Für die pfandversicherten Forderungen kann der Zins bis zur
Verwertung der Pfänder verlangt werden. Die Aktien Hirschi-Baumann A.-G. sind
verwertet worden. Der Erlös von Fr. 38000.- ist Ihnen... überwiesen worden.
Für die Obligationen Baukontor findet eine Verwertung nicht statt, indem dafür
die Nachlassdividende ausbezahlt wird. Als Zeitpunkt der Verwertung wird
deshalb die Anerkennung und Feststellung der Forderung, d. h. die Auflage des
Kollokationsplanes zu betrachten sein, d. h. 3. Juli 1934. Damit ich Ihre
Forderung, welche in der V. Klasse zu kollozieren ist, feststellen kann,
ersuche ich Sie, mir eine Aufstellung Ihrer Forderungen mit Zinsberechnung bis
3. dies zukommen zu lassen.» Die Rekurrentin tat dies.
Am 11. September 1934 schrieb der Liquidator der Baukontor Bern A.-G. an die
Rekurrentin: «Ihre Forderungen
betragen:
Total Fr. 224555.-
Abzüglich Gegenwert Aktien Hirschi-Baumann Fr. 38000.-
Bleibt Kurrentforderung Fr. 186555.-
Die 1. Rate der Nachlassdividende von 10%, welche gegenwärtig an die Gläubiger
ausbezahlt wird, beträgt Fr. 18655.50. Ich lasse Ihnen diesen Betrag zugehen.»
Über die definitive Verteilungsliste erteilte der
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Liquidator der Baukontor Bern A.-G. am 2. April 1936 der Rekurrentin folgenden
Auszug:
«Zugelassene Forderung.... Fr. 164344.50
Betreffnis 21%.... Fr. 34512.35
Hievon sind ausbezahlt.... Fr. 18655.50
Bleiben auszubezahlen.... Fr. 15856.85
Der genannte, jedoch auf Fr. 164354.50 richtiggestellte Betrag ergibt sich
durch Abzug des laut definitiver Verteilungsliste den Bürgen zugeteilten
(jedoch ebenfalls der Rekurrentin ausbezahlten) Betreffnisses von Fr. 22200.50
= 21% von 100 Obligationen der Baukontor Bern A.-G. nebst Zins.
B. - Mit der vorliegenden Beschwerde stellte die Rekurrentin den Hauptantrag,
«es seien die uns verpfändeten Obligationen Baukontor Bern A.-G. von nom. Fr.
100000. - als Drittpfänder im Sinne von Konkursverordnung Art. 61 I zu
behandeln und demgemäss der Erlös aus ihrer Verwertung zur Berechnung der Höhe
unserer Pfandausfallforderungen von unseren Forderungen nicht in Abzug zu
bringen», sondern die Pfandausfallforderungen seien mit Fr. 186555.-
zuzulassen, sowie Eventualanträge.
C. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 2. Juni 1936 die Beschwerde
teilweise in dem Sinne geschützt, dass sie den Liquidator der Baukontor Bern
A.-G. anwies, eine Mitteilung an die Rekurrentin betreffend die Abweisung
ihres Anspruches auf Behandlung der 100 Obligationen Baukontor Bern A.-G. als
Drittpfand zu erlassen, verbunden mit einer Klagfristansetzung gemäss Art. 250
|
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen. |
|
| 1 | Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen. |
| 2 | Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt. |
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SchKG - und die Beschwerde im übrigen abgewiesen.
D. - Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Den Akten ist nicht zu entnehmen, wieso es im Kollokationsplan zur Zulassung
einer Forderung der Bürgen
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«Willy Meister und Mithafte (Bank in Zofingen)» als Gläubiger aus den der
Rekurrentin verpfändeten 100 Obligationen der Baukontor Bern A.-G. in deren
Liquidation zufolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung gekommen ist.
Dass die Bürgen eine solche Forderung angemeldet haben, als der
Kollokationsplan im Sommer 1934 aufgelegt wurde, kann nicht angenommen werden,
nachdem sie schon im Herbst 1933 während des (vorbereitenden)
Nachlassverfahrens abgelehnt hatten, als Eigentümer der Obligationen
betrachtet zu werden; hierin wäre vielmehr ein eigentlicher Rückzug einer
allfälligen Eingabe der Bürgen im (vorbereitenden) Nachlassverfahren zu sehen.
Jedenfalls ergibt sich aus ihrem Verhalten, dass sie gegenwärtig keinerlei
Rechte mehr aus der zu ihren Gunsten erfolgten Kollokation herleiten wollen;
dann ist aber auch der kollozierende Konkursverwalter oder Liquidator zufolge
Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nicht mehr an die Kollokation
gebunden und kann sie (ausdrücklich oder konkludent) zurücknehmen, ohne dass
irgendwelche Dritte hiegegen Einwendungen erheben und sich weiterhin auf jene
Kollokation berufen könnten, und zwar auch nicht etwa ein (Konkurs-)Gläubiger,
der am Gegenstand jener Kollokation Pfandrecht beansprucht, weil dessen
Rechtsbestand ja nicht davon abhängig ist, ob die Obligationen zum
Massevermögen oder im Gegenteil einem Dritten gehören. Eine solche
nachträgliche (konkludente) Aufhebung der Kollokationsverfügung zugunsten der
Bürgen der Rekurrentin als Gläubiger der der Rekurrentin verpfändeten
Obligationen liegt nun gerade darin, dass der Liquidator bei der Verteilung
die Obligationen der Nachlasschuldnerin nicht als von Dritten, eben den
Burgen, der Rekurrentin bestelltes Pfand gelten lässt, sondern sie als von der
Baukontor Bern A.-G. selbst der Rekurrentin verpfändet behandelt. Insoweit die
Rekurrentin als Pfandgläubigerin wegen der Vorschrift des Art. 61 der
Konkursverordnung einen Vorteil daraus herleiten will, dass die ihr
verpfändeten Obligationen nicht zum Massevermögen
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gehören, sondern im Eigentum eines Dritten (hier der Bürgen) stehen, genügt
nicht schon die (jederzeit verzichtbare) Zulassung jenes Dritten als
Gläubigers der verpfändeten Obligationen, sofern diese (übrigens wohl mangels
Eingabe gar nicht formrichtig zustande gekommene) Zulassung nachträglich mit
dessen Einverständnis wieder aufgehoben wird.
Dagegen muss es alsdann dem Pfandgläubiger vorbehalten bleiben, im
gerichtlichen Verfahren den Nachweis zu leisten, dass sein Pfand wirklich
nicht zum Massevermögen gehöre, sondern im Eigentum eines Dritten stehe, und
dass daher seine Forderung ohne Rücksicht auf das Pfand in ihrem vollen
(anerkannten) Betrag als unversicherte an der Verteilung des freien
Massevermögens teilnehmen könne. Hierüber ist im bisherigen
Kollokationsverfahren noch keine einwandfreie Abklärung erfolgt, weil die
Vorschrift des Art. 61 KV, wonach in solchen Fällen die Forderung unter
blosser Erwähnung des Pfandes in ihrem vollen (anerkannten) Betrag unter die
unversicherten Forderungen im Kollokationsplan aufzunehmen ist, wegen des
Pfandrechtes an den unbestrittenermassen zum Massevermögen gehörenden Aktien
der A.-G. Hirschi-Baumann nicht wohl buchstäblich beobachtet werden konnte.
Infolgedessen figuriert die Forderung der Rekurrentin überhaupt nicht als
unversicherte im Kollokationsplan, und da bei der Kollokation unter den
faustpfandversicherten Forderungen bezüglich beider Pfänder auf das
Masse-Inventar verwiesen wurde, so lässt sich aus der die Rekurrentin selbst
betreffenden Kollokationsverfügung nicht wohl eine Anerkennung des Liquidators
herleiten, dass die verpfändeten Obligationen nicht ein zum Massevermögen
gehörendes Pfand, sondern ein Drittpfand seien. (Übrigens erklärt der
Liquidator nicht unglaubhaft, die verpfändeten Obligationen seien im
Kollokationsplan nur deshalb auf die Namen der Bürgen unter die unversicherten
Forderungen eingestellt worden, um Verwechslungen mit anderen Positionen des
Kollokationsplanes zu vermeiden, keineswegs
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in der Meinung, die Bürgen als Obligationäre anzuerkennen.) Auch die
Ausrichtung der Abschlagsdividende auf dem ganzen bezw. nur durch den Erlös
aus den mitverpfändeten Aktien der Hirschi-Baumann A.-G. verminderten
Forderungsbetrag an die Rekurrentin darf von dieser nicht ohne weiteres als
Anerkennung des Drittpfandes durch den Liquidator in Anspruch genommen werden,
weil der Liquidator damals die verpfändeten Obligationen sehr wohl einfach aus
dem Grund noch ausser Spiel lassen konnte, dass der daraus zu gewinnende
Pfanderlös, nämlich die darauf entfallende Konkursdividende ja doch noch nicht
endgültig bekannt sei. Es ist überhaupt unangebracht, derartige Verfügungen in
gleicher Strenge nach der Erklärungstheorie auslegen zu wollen wie
privatrechtsgeschäftliche Erklärungen; nur soviel können die Beteiligten
füglich verlangen, dass ihre Lage nicht durch unklares Verhalten bei der
Kollokation erschwert werde, und dem wird ja dadurch genügend Rechnung
getragen, dass der gerichtliche Austrag der Streitfrage vorbehalten bleibt.
Der Rekurrentin kann nicht zugestanden werden, hiefür die Klägerrolle der
Liquidationsmasse zuzuschieben. Solches muss sich die Konkursmasse (und
entsprechend die zufolge Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gebildete
Liquidationsmasse) nur gefallen lassen, wenn sie Vermögensstücke aus dem
Besitze Dritter zur Masse ziehen will. Dagegen ist es der Konkursverwaltung
(und entsprechend auch dem Nachlass-Liquidator) verstattet, Forderungs- oder
(und) Pfandrechts-Ansprecher durch blosse Abweisung im Kollokationsplan in die
Klägerrolle zu drängen, auch wenn deren Rechte prima facie noch so gut
ausgewiesen erscheinen und, wie vorliegend, nichts anderes als Simulation
dagegen eingewendet werden kann. Was vorliegend streitig ist, ist einem
Forderungsstreit viel wesensverwandter als einem Admassierungsstreit, weil der
Streit einfach darauf hinausläuft, dass der Liquidator der Rekurrentin ein
Recht nicht zugestehen will, das zur Voraussetzung hat, den Bürgen stehen aus
den der
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Rekurrentin verpfändeten Obligationen Forderungsrechte gegenüber der
Nachlasschuldnerin zu. Für einen Streit dieser Art kann der Liquidationsmasse
nicht zugemutet werden, ihrerseits Klage zu erheben.
Hieraus folgt ohne weiteres, dass die Verteilung nicht auf Grund der
Verteilungsliste vom 2. April 1936 stattfinden kann, sondern erst auf Grund
einer nach Austrag der Klage der Rekurrentin auf Grund der dannzumaligen
Verhältnisse neu aufzulegenden Verteilungsliste. Insofern ist der die
Zinsfrage betreffende Eventualantrag zur Zeit gegenstandslos. Immerhin mag
dazu bemerkt werden, dass die Rekurrentin mit dem in dieser Beziehung
erhobenen Anspruch nicht deswegen ausgeschlossen werden darf, weil sie dem
Schreiben des Liquidators vom 16. Juli 1934 nicht widersprochen hat. Schon
vorher, durch ihre Eingabe, hatte sie sich auf den Standpunkt gestellt, die
Obligationen seien Drittpfand, und insofern konnte es ihr gleichgültig sein,
auf welches Datum die (fingierte) Pfandverwertung verlegt werde, weil sie
unter allen Umständen einfach für ihre ganze (bezw. nur durch den Erlös aus
den mitverpfändeten Aktien verminderte) Forderung die Nachlassdividende
beanspruchen zu dürfen glaubte - was jedoch mit dem weiteren Zinsenlauf
gegenüber dem Nachlasschuldner bezw. der Nachlassmasse nicht zu vereinbaren
wäre. Sollte sie diesen (vorher vom Liquidator nie eindeutig bestrittenen)
Standpunkt nicht mit Erfolg zur Geltung bringen können, so muss es ihr
unbenommen bleiben, die Frage neu aufzurollen, wieviel vom Pfanderlös für den
auf ihrer Pfandforderung aufgelaufenen Zins in Anspruch genommen werde.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.