BGE-62-II-118 - 1936-01-01 - BGE - Zivilrecht - Art. 110 et 505 CO. Art. 1er et 827 CC. Lorsque la dette est garantie à la fois par un gage et...

S. 118 / Nr. 31 Obligationenrecht (f)

BGE 62 II 118

31. Arrêt de la Ire Section civile du 27 mai 1936 dans la cause Blum contre
Jornayvaz.

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Regeste:
Art. 110 et 505 CO. Art. 1er et 827 CC. Lorsque la dette est garantie à la
fois par un gage et par un cautionnement, la subrogation instituée par les
art. 110 CO et 827 CC ne s'étend qu'à la créance principale à l'exclusion du
droit accessoire résultant du cautionnement.

A. En automne 1921, Louis Blum fils dont la situation financière était
difficile mais peu connue, et pour lequel son père Emile Blum avait déjà
assumé quelques engagements peu importants, prit à ferme des montagnes
appartenant à la «Succession Henchoz», une fondation ayant la personnalité
juridique et administrée par la Municipalité de Château-d'Oex. Le bail,
garanti par le cautionnement solidaire d'Emile Blum et d'Arthur Jornayvaz,
s'est terminé en 1924.
Le fermage de 1922 n'a pas été payé; pour le garantir Louis Blum et ses
cautions souscrivirent une cédule de 8200 fr. Le fermage de 1923 fut acquitté
avec l'aide d'Emile Blum. Quant à celui de 1924, il a été payé par le produit
de la vente des biens du débiteur en 1925 et par des versements des cautions
(environ 2900 fr. pour chacune d'elles à la fin de 1925 ou au début de 1926).
La bailleresse n'avait pas fait valoir son droit de rétention lors de la
poursuite.
A la fin de l'année 1924, Louis Blum reprit à bail ces mêmes montagnes, avec
le cautionnement solidaire de son frère et de son père. Jornayvaz ne cautionna
pas ce nouveau bail. La bailleresse réclama, à cette époque, le paiement du
fermage échu de 1924 et le remboursement de la cédule de 8200 fr. (fermage de
1922).
Le 27 janvier 1925, Jornayvaz, Emile et Louis Blum demandèrent au gérant de la
Succession Henchoz un délai jusqu'à la fin du mois de septembre 1925 pour
solder les 8145 fr. dus sur l'amodiation. A cette époque, Blum fils

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était sous le coup de nombreuses poursuites et son père dut lui venir en aide.
Ainsi, le 1er avril 1925, il se constitua débiteur de la Succession Henchoz
pour la somme de 8200 fr. à cinq ans, «valeur en prêt ... d'une cédule de
pareil montant...». En garantie, Blum père constituait une troisième
hypothèque sur ses immeubles il n'était plus caution et Jornayvaz se
portait caution solidaire. Le notaire qui instrumenta l'acte déclara que la
Municipalité de Château-d'Oex estimait les garanties réelles de Blum père
suffisantes.
A l'échéance de la dette, le 1er avril 1930, Emile Blum et Jornayvaz, tous
deux qualifiés de «cautions solidaires», furent avisés. Le 24 juillet la
créancière poursuivit le débiteur en réalisation du gage. Tandis que Blum fils
reconnut la totalité de la dette, son père fit opposition pour 4100 fr.
Poursuivi en paiement de 8200 fr., Jornayvaz ouvrit action en libération de
dette après mainlevée de son opposition. Emile Blum paya alors 8968 fr. 80 à
la créancière qui le subrogea dans ses droits en lui donnant quittance. A la
suite de ce paiement, l'hypothèque grevant les immeubles d'Emile Blum a été
radiée et Jornayvaz s'est désisté de son action.
B. Par exploit du 5 mars 1931, Emile Blum a actionné Arthur Jornayvaz en
paiement de 8968 fr. 80 avec intérêt à 5% dès le 20 décembre 1930. Il soutient
que le défendeur, en sa qualité de caution solidaire de la reconnaissance de
dette du 1er avril 1925, est tenu, en vertu de l'art. 110 , no 1, CO, de lui
rembourser la somme qu'il a dû payer pour dégrever ses immeubles.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
La Cour civile vaudoise lui a donné raison par jugement du 18 février 1936
contre lequel le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral, réclamant
paiement de 7175 fr. 05, subsidiairement de 6968 fr. 80.
L'intimé a conclu au rejet du recours.

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Considérant en droit:
1. Il n'est pas établi que le demandeur ait promis au défendeur de le
décharger de tous risques afférents à sa garantie personnelle. Ce fait,
constaté par la Cour civile de manière à lier le Tribunal fédéral, est acquis
au débat.
Les parties ne discutent pas la qualité de tiers subrogé appartenant au
demandeur, selon l'art. 110 CO (dont l'art. 827 CC n'est qu'une application
particulière), tant à l'égard du débiteur principal qu'à l'égard de la caution
solidaire. Avec raison. Ce point est préjugé par l'arrêt RO 53 II p. 29.
Le litige porte uniquement sur le bien fondé du recours du constituant du gage
contre la caution solidaire pour la somme payée par le premier afin de
dégrever ses immeubles.
2. L'art. 110 CO subroge d'une manière générale dans les droits du créancier
le propriétaire du gage qui paie la dette en lieu et place du débiteur
insolvable. L'art. 827 CC en fait autant en matière immobilière. L'art. 505 CO
institue la subrogation en faveur de la caution. La subrogation entraînant le
transfert des droits accessoires comme du principal (art. 170 CO), le conflit
entre les subrogés est inévitable lorsque la dette est garantie à la fois par
un gage et par un cautionnement: la caution qui paie obtient un droit sur le
gage et le constituant qui paie obtient un droit contre la caution. Pour
résoudre ce conflit, on doit opter en faveur du premier ou du second, ou
partager la perte entre les deux garants.
Quelques auteurs en France donnent la préférence au propriétaire du gage
constitué pour la dette d'autrui. Cette solution n'a pas de défenseurs en
Allemagne ni en Suisse (cf. SEILER, Regressrecht der Bürgen, thèse Zurich,
1924, § 18 p. 80 à 83). La Cour civile a préféré la caution. Le recourant
voudrait faire admettre le partage des risques.
Il convient de se rallier à la manière de voir de la Cour civile, fondée plus
particulièrement sur l'avis de v. TUHR

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(Zum Regress des Bürgen, Z. f. S. R. 1923 p. 116 et sv.), suivi par OSER (2e
édit. p. 588), SEILER (op. cit. § 18), TOBLER (Der Schutz des Bürgen, thèse
Berne 1926, p. 99).
3. Le premier motif pour donner au cautionnement le pas sur le gage, c'est
que la lex specialis (art. 505 CO) l'emporte sur la lex generalis (art. 110
CO). Puis le législateur a voulu protéger plus particulièrement la caution
pour lui permettre de mieux remplir sa fonction économique. Il a marqué cette
sollicitude envers la caution en obligeant le créancier qu'elle paie à lui
«transférer les sûretés dont il jouit» (art. 510 II), à l'aider à «réaliser
les gages dont il est nanti» (art. 508) et surtout en lui défendant de
diminuer au préjudice de la caution les sûretés constituées lors du
cautionnement (art. 509). La loi ne statue rien de semblable en faveur du
propriétaire du gage. En outre, le principe de la subsidiarité du
cautionnement simple (art. 495) perdrait toute valeur pratique si le
propriétaire du gage pouvait se retourner contre la caution. Enfin, le
constituant n'engage qu'un objet particulier de son patrimoine tandis que la
caution peut être appelée à sacrifier tous ses biens. Pour ces différentes
raisons, il y a lieu de décider, en vertu de l'art. 1er CC, que la subrogation
instituée par les art. 110 CO et 827 CC ne s'étend qu'à la créance principale
à l'exclusion du droit accessoire résultant du cautionnement. Cette solution a
d'ailleurs été approuvée par les deux rapporteurs MM. Stauffer et Henry lors
de l'assemblée de la Société suisse des juristes de 1935 (rapports p. 110a à
118a et 186a à 187a sur la question: «La revision de la législation en matière
de cautionnement»).
4. La solution intermédiaire, préconisée par le demandeur, a de nombreux
adhérents en France et en Allemagne (v. v. TUHR, op. cit. p. 118, Roos, Über
die Subrogation nach schw. Recht, thèse Berne 1928, p. 119 et 120). En Suisse
elle n'est défendue que par ce dernier auteur. Il estime inéquitable de ne pas
répartir la perte, cite DEMOLOMBE (P. 122) et croit trouver un appui chez

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BECKER (art. 110 CO, rem. 3), LEEMANN (art. 827 CC, rem. 19) et WIELAND (même
article, rem. 3), selon lesquels le propriétaire du gage qui paie est subrogé
dans les droits du créancier en raison du cautionnement. Mais il est manifeste
que ces trois commentateurs se bornent à exprimer leur opinion d'une manière
générale sans s'occuper du conflit dont il s'agit en l'espèce. Quant aux
motifs d'équité mis en avant en France et en Allemagne, ils n'ont pas la même
portée en Suisse où le législateur a montré nettement sa préférence pour la
caution (cf. outre les articles déjà cités l'art. 493 qui exige l'indication
d'un montant déterminé jusqu'à concurrence duquel la caution est tenue). Et la
tendance actuelle est de renforcer encore la protection de la caution (cf.
procès-verbal de l'assemblée de la Société suisse des juristes de 1935).
La répartition se heurte d'ailleurs à des difficultés pratiques lorsque la
valeur du gage ne couvre pas la créance, ou lorsque le propriétaire du gage
paie le créancier pour éviter la réalisation. Dans ce dernier cas notamment,
quelle valeur convient-il d'attribuer au gage? Valeur vénale, valeur de
réalisation ou valeur égale au montant de la créance éteinte? Et si c'est la
valeur de réalisation qu'on choisit, quel est le moment décisif pour la
déterminer? Est-ce celui du paiement et de l'exercice du recours contre la
caution ou une époque antérieure où la réalisation eût été plus avantageuse?
Quelle partie a la charge de la preuve et quelles en seront les possibilités?
Ces difficultés n'ont pas échappé aux juristes qui, en France et en Allemagne,
ont étudié le problème (v. en particulier DALLOZ, Jurisprudence générale, tome
37 nos 1987 à 1989 et STROHAL dans Deutsche Jur.-Zeitung 1903 p. 373 et sv. et
dans Jherings Jahrbücher 61 p. 59 et sv.).
5. Se rendant compte lui-même de cet état de choses, le recourant renonce à
réclamer au défendeur la totalité de ce qu'il a payé au créancier (8968 fr.
80) et propose deux systèmes:
a) Admettant l'égalité de rang des deux garants et la

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répartition proportionnelle de la perte, il recherche la valeur du gage et,
dans les appréciations divergentes des deux experts consultés par le juge,
choisit le chiffre le plus favorable à sa cause (d'après M. DUBUIS, la vente
de l'immeuble grevé aurait rapporté au plus 2000 à 2500 fr., d'après M.
DEMIERRE, 4000 à 6000 fr.). Le gage valant ainsi prétendument 2000 fr. et la
garantie personnelle s'étendant à toute la créance, la valeur totale des
garanties était, selon le recourant, de 10968 fr. 80; la proportion est donc
de 4/5 pour l'intimé et de 1/5 pour le recourant; le 1/5 de la perte
représente 1793 fr. 75; ce montant reste à la charge du demandeur qui a réduit
ses conclusions d'autant; le surplus 7175 fr. 05 constitue la part de la
caution solidaire.
Ce système pèche par la base: le chiffre de 2000 fr. n'a pas été admis par le
juge du fait et ne saurait servir de facteur de calcul, pas plus d'ailleurs
qu'un autre chiffre, du moment que, suivant la Cour cantonale, il n'existe
«aucune certitude sur le prix qu'auraient atteint les immeubles» s'ils avaient
été vendus aux enchères.
b) La même objection s'oppose au système subsidiaire du recourant qui revient
à réclamer à l'intimé la différence entre la somme payée au créancier et la
valeur prétendue du gage (8968 - 2000 = 6968).
Dans cette hypothèse, comme dans la première, le raisonnement des premiers
juges garde sa portée: en payant sans que le gage eût été réalisé, le
demandeur a créé la présomption de l'équivalence du gage au montant de la
créance garantie; cette présomption se justifie d'autant plus que la caution
n'a pu prendre part à des enchères, pour y sauvegarder ses droits et avoir une
estimation à peu près certaine du gage; le demandeur n'a pas détruit la
présomption puisque les experts sont arrivés à des résultats très différents.
6. Le recourant prétend d'autre part que sa responsabilité a été limitée à
la valeur du gage, du moment que l'acte du 1er avril 1925 a remplacé son
cautionnement

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par la constitution d'hypothèque, le défendeur, lui, restant caution
solidaire.
Cet argument est sans force en présence des constatations du juge du fait
d'après lequel le cautionnement du demandeur n'a pas été remplacé par
l'hypothèque pour diminuer sa responsabilité, mais pour donner au créancier
une sûreté réelle couvrant à elle seule la dette. Aussi bien, le défendeur a
estimé qu'il ne courait aucun risque étant donnée la garantie hypothécaire, et
le demandeur l'a fortifié dans cette opinion en payant les intérêts de la
cédule pendant plusieurs années sans essayer d'en faire supporter une part à
la caution.
Il était du reste naturel que le demandeur, en sa qualité de père du débiteur
principal, dût, aux yeux de tous les intéressés, supporter en définitive seul
les risques des garanties stipulées. Loin de corroborer la thèse de l'égalité
de rang ou de la limitation de la responsabilité du demandeur à la valeur du
gage, l'acte notarié de 1925 et les circonstances qui ont entouré sa passation
puis son exécution montrent l'intention des parties d'exonérer la caution en
s'en tenant en première ligne à la garantie réelle.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme le jugement
attaqué.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 110 - Soweit ein Dritter den Gläubiger befriedigt, gehen dessen Rechte von Gesetzes wegen auf ihn über:
¹	wenn er eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht;
²	wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 505 - 1 Ist der Hauptschuldner mit der Bezahlung von Kapital, von Zinsen für ein halbes Jahr oder einer Jahresamortisation sechs Monate im Rückstand, so hat der Gläubiger dem Bürgen Mitteilung zu machen. Auf Verlangen hat er ihm jederzeit über den Stand der Hauptschuld Auskunft zu geben.
¹	Ist der Hauptschuldner mit der Bezahlung von Kapital, von Zinsen für ein halbes Jahr oder einer Jahresamortisation sechs Monate im Rückstand, so hat der Gläubiger dem Bürgen Mitteilung zu machen. Auf Verlangen hat er ihm jederzeit über den Stand der Hauptschuld Auskunft zu geben.
²	Im Konkurs und beim Nachlassverfahren des Hauptschuldners hat der Gläubiger seine Forderung anzumelden und alles Weitere vorzukehren, was ihm zur Wahrung der Rechte zugemutet werden kann. Den Bürgen hat er vom Konkurs und von der Nachlassstundung zu benachrichtigen, sobald er von ihnen Kenntnis erhält.
³	Unterlässt der Gläubiger eine dieser Handlungen, so verliert er seine Ansprüche gegen den Bürgen insoweit, als diesem aus der Unterlassung ein Schaden entstanden ist.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
¹	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
²	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
³	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 827 - 1 Ist der Grundeigentümer nicht Schuldner der Pfandforderung, so kann er das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ablösen, unter denen der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist.
¹	Ist der Grundeigentümer nicht Schuldner der Pfandforderung, so kann er das Pfandrecht unter den gleichen Voraussetzungen ablösen, unter denen der Schuldner zur Tilgung der Forderung befugt ist.
²	Befriedigt er den Gläubiger, so geht das Forderungsrecht auf ihn über.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 110 - Soweit ein Dritter den Gläubiger befriedigt, gehen dessen Rechte von Gesetzes wegen auf ihn über:
¹	wenn er eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht;
²	wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 170 - 1 Mit der Forderung gehen die Vorzugs- und Nebenrechte über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind.
¹	Mit der Forderung gehen die Vorzugs- und Nebenrechte über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind.
²	Der Abtretende ist verpflichtet, dem Erwerber die Schuldurkunde und alle vorhandenen Beweismittel auszuliefern und ihm die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Aufschlüsse zu erteilen.
³	Es wird vermutet, dass mit der Hauptforderung auch die rückständigen Zinse auf den Erwerber übergehen.