BGE-61-II-125 - 1935-01-01 - BGE - Zivilrecht - Der Beklagte, dessen Einrede der Klageverwirkung im kantonalen Verfahren abgewiesen wurde, der aber...

S. 125 / Nr. 28 Obligationenrecht (d)

BGE 61 II 125

28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juni 1935 i. S.
Bosshard gegen Schweiz. Volksbank.

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Regeste:
Der Beklagte, dessen Einrede der Klageverwirkung im kantonalen Verfahren
abgewiesen wurde, der aber materiell obgesiegt hat, darf auf die Berufung des
Klägers hin auch im Berufungsverfahren die Verwirkungseinrede wieder erheben
(Erw. 1).
Aberkennungsklage, Art. 83 SchKG: Die Vorschrift des kantonalen Prozessrechts,
dass zur Behebung formeller Mängel einer Klageschrift eine Nachfrist
anzusetzen ist, steht mit den bundesrechtlichen Bestimmungen über die
Aberkennungsklage nicht im Widerspruch (Erw. 2 u. 3).
Unzulässigkeit neuer tatsächlicher Behauptungen in der Berufungsbegründung:
Art. 80 OG (Erw. 5).

Aus dem Tatbestand:
Ein vom Gläubiger belangter Bürge, dessen Rechtsvorschlag durch provisorische
Rechtsöffnung beseitigt worden war, reichte Aberkennungsklage ein, wobei er
jedoch nur das Rechtsbegehren stellte und für die schriftliche Begründung
angemessene Frist erbat, die ihm gewährt und wiederholt erstreckt wurde. Die
Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen Verspätung, sowie aus
materiellen Gründen. Die kantonalen Gerichte verneinten die Stichhaltigkeit
der Verspätungseinrede, wiesen aber die Aberkennungsklage materiell ab. Die
vom Kläger hiegegen eingereichte Berufung wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1.- Wie schon vor den Vorinstanzen, so macht die Beklagte auch im
Berufungsverfahren in erster Linie geltend, die Aberkennungsklage sei
verspätet eingereicht worden. Träfe dieser Einwand zu, so wäre richtigerweise
auf die Klage nicht einzutreten gewesen; denn wenn für die Anhebung einer
Klage eine gesetzliche oder richterliche Frist vorgeschrieben ist, so zählt
die Einhaltung derselben zu den Prozessvoraussetzungen, bei deren Fehlen eine
Entscheidung in der Sache selbst nicht erfolgt. Obwohl

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nun der Antrag der Beklagten auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides
genau genommen auf materielle Klageabweisung geht, so muss der Beklagten
gleichwohl das Recht zugestanden werden, auch im Berufungsverfahren zu ihrer
Verteidigung die Einrede der Verwirkung des Klagerechtes zu erheben. Denn aus
formellen Gründen verlangen zu wollen, dass die Beklagte, um den Antrag auf
Nichtanhandnahme der Klage stellen zu können, ihrerseits die Berufung gegen
das auf materielle Klageabweisung lautende Urteil hätte ergreifen müssen,
ginge zu weit: Zu einem solchen Vorgehen hatte die Beklagte gar keine
Veranlassung, da ihr mit der materiellen Klageabweisung ebenso sehr gedient
war, wie mit der Nichtanhandnahme der Klage. Auf die Verspätungseinrede ist
daher einzutreten.
2.- Die Beklagte begründet die Verspätungseinrede im wesentlichen damit, dass
die Bestimmung von § 126 Abs. 3 der zürcherischen ZPO, - wonach der Richter
bei Einreichung einer den Formvorschriften von § 126 Abs. 1 ZPO nicht
genügenden Klageschrift dem Kläger eine kurze Frist zur Verbesserung der
Mängel anzusetzen hat - im Bereich der Aberkennungsklage bundesrechtswidrig
sei; denn der Schuldner dürfe nicht entgegen dem vom Bundesrecht erstrebten
Ziel der Raschheit der Betreibung deren Fortgang beliebig hemmen können. Auf
die ursprüngliche, einer schriftlichen Begründung entbehrende Klage aber habe
das Gericht wegen Nichterfüllung der Formvorschrift von § 126 Abs. 1 ZPO nicht
eintreten dürfen.
Diese Argumentation der Beklagten ist jedoch nicht stichhaltig. Art. 83 SchKG
stellt lediglich eine Frist für die Anhebung der Aberkennungsklage auf und
verweist im übrigen diese ausdrücklich auf den Weg des ordentlichen Prozesses.
Dabei ist allerdings für die Frage, wann die Klage angehoben sei, nach der
feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht das kantonale
Prozessrecht massgebend, sondern der Begriff der Klageanhebung ist in
einheitlicher Weise aus dem Bundesrecht zu gewinnen,

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und zwar gilt als solche die erste Handlung, die den Prozess einleitet oder
ihn in gesetzlich gültiger Form vorbereitet, mit der also der richterliche
Schutz erstmals in bestimmter Form angerufen wird (JÄGER, Kommentar zu Art. 83
SchKG Anm. 8. S. 218; BGE 58 II S. 385 und dort erwähnte frühere Entscheide).
In welcher Form diese Anrufung des Richters zu erfolgen hat, bestimmt jedoch
das kantonale Recht, und ebenso liegt es in dessen Befugnis, welche
prozessuale Tragweite es der Nichterfüllung der von ihm aufgestellten
Formvorschriften beilegen will. Wenn das kantonale Recht diese
Formvorschriften als blosse Ordnungsvorschriften behandeln will - und dies ist
hier nach der verbindlichen Auslegung durch die Vorinstanz der Fall -, indem
es trotz deren Nichterfüllung die Klageschrift als gültige Rechtsvorkehr
betrachtet und erst beim Unterbleiben der nachträglichen Behebung des Mangels
innert bestimmter Frist prozessrechtliche Sanktionen eintreten lässt, so ist
dagegen vom Standpunkt des Bundesrechtes nichts einzuwenden.
3.- Die Beklagte glaubt sich zu Unrecht für ihren Standpunkt auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung berufen zu können. In dem von ihr in erster
Linie erwähnten Entscheid in Band 38 I S. 664 ff. wurde die Fortsetzung einer
Betreibung als zulässig erklärt, nachdem die rechtzeitig angehobene
Aberkennungsklage wegen Nichtleistung der Prozesskostensicherheit «einstweilen
zurückgewiesen» worden war, obwohl nach dem anwendbaren bernischen
Prozessrecht der Prozess damit formell nicht beendigt wurde, sondern nur ruhte
und bei nachträglicher Kautionsleistung wieder hätte aufleben und
weitergeführt werden können (LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, Anm. 3 zu
Art. 76). Diese Annahme des latenten Weiterbestehens des
Prozessrechtsverhältnisses trotz Beendigung der Streithängigkeit (LEUCH, Anm.
2 zu Art. 76 ZPO) war es somit, deren Berücksichtigung für die
Aberkennungsklage als unzulässig bezeichnet wurde, und zwar deshalb, weil es
sonst ein Aberkennungskläger in der Hand gehabt hätte,

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durch Nichtleistung der Prozesskaution die Fortsetzung der Betreibung nach
Belieben zu hemmen und damit eine bedeutend vorteilhaftere Stellung erlangt
hätte, als dies in andern Kantonen der Fall gewesen wäre, nach deren
Prozessrecht die Nichtleistung der Prozesskaution die formelle Erledigung des
Verfahrens durch Abschreibung des Prozesses nach sich zieht, wie dies gerade
für das zürcherische Prozessrecht zutrifft (§ 126 Abs. 1 ZPO; STRÄULI,
Kommentar zur zürcherischen ZPO, Anm. 3 zu § 238).
Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht darum, wie sich die
prozessuale Behandlung der Nichteinhaltung der Nachfrist des § 126 Abs. 3 ZPO
auf die Aberkennungsklage auswirkt, sondern die Frage ist vielmehr die, ob
schon die Ansetzung der Nachfrist als solche bundesrechtlich unzulässig sei.
In dieser Hinsicht gestattet der erwähnte Entscheid in Band 38 I S. 664 ff.
aber zweifellos keinerlei Rückschlüsse. Nichts deutet darauf hin, dass in
jenem Falle schon die Fristansetzung zur Kautionsleistung bundesrechtlich als
unstatthaft betrachtet worden wäre; bei Leistung der Kaution innert Frist
hätte vielmehr das Aberkennungsverfahren seinen Fortgang genommen, ohne dass
die durch die Notwendigkeit der Fristansetzung bewirkte Verzögerung des
Prozesses unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechtes zum Eingreifen geführt
hätte.
Ähnlich verhält es sich mit dem von der Beklagten weiter angeführten Entscheid
in Band 49 III S. 68, in welchem die Vorschrift eines kantonalen
Prozessrechtes, dass eine beim örtlich unzuständigen Richter eingereichte
Klage als fristgerecht zu gelten habe, wenn sie innert einer bestimmten
Nachfrist beim zuständigen Richter eingereicht werde, für die
Aberkennungsklage als unzulässig bezeichnet wurde. Auch hier musste im
Interesse der Regelung der Aberkennungsklage in einer für alle Kantone
einheitlichen Weise in das kantonale Prozessrecht eingegriffen werden, um zu
vermeiden, dass im einen Kanton die Einreichung der Klage beim unzuständigen
Richter für die Einhaltung der Frist genüge, im andern dagegen nicht; mit
dieser als

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unstatthaft bezeichneten Fiktion der Rechtshängigkeit lässt sich aber der im
vorliegenden Fall in Frage stehende Grundsatz, dass eine Klage trotz
Nichtbefolgung einer Ordnungsvorschrift gültig eingereicht sei, nicht
vergleichen.
Dem schliesslich noch angerufenen Entscheid in Band 53 III S. 68, nach welchem
die Betreibungsferien auch bei der Berechnung der 10-tägigen Frist für die
Anhebung der Aberkennungsklage zu berücksichtigen sind, ist für den
vorliegenden Fall überhaupt nichts zu entnehmen.
4.- ...
5.- Die Aberkennungsklage, auf die nach dem Gesagten somit materiell
einzutreten ist, stützt sich in erster Linie darauf, dass der Kläger bei
Eingehung der Bürgschaft durch die Beklagte absichtlich getäuscht worden sei,
eventuell, dass er sich damals in einem wesentlichen Irrtum befunden habe. Vor
der Vorinstanz hat der Kläger diese Einrede in der folgenden Weise begründet:
Der Hauptschuldner habe gemeint, es werde ihm der volle Kreditbetrag von 25000
Fr. zur Verfügung gestellt; er habe deshalb dem Kläger nichts davon gesagt,
dass sich der Kreditbetrag und die Bürgschaft zum Teil auf die schon
bestehenden Verpflichtungen beziehe; bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte
der Kläger die Bürgschaft nicht übernommen. Mit Recht haben beide Vorinstanzen
diese Behauptung abgelehnt, da doch im Kredit- und Bürgschaftsakt ausdrücklich
erwähnt ist, dass der Kredit teilweise zur Ablösung bestehender Schulden
Verwendung finden solle. In der Berufungsschrift gibt denn auch der Kläger
eine andere Begründung für seine Einrede: Aus der Erklärung des
Hauptschuldners, wenn er den Kredit erhalte, so könne er sein Geschäft
unbelastet fortführen, habe er, der Kläger, geschlossen, dass der
Konto-Korrent-Kredit, soweit er nicht zur Begründung neuer Forderungen dienen
sollte, zur Tilgung der vor der Eingehung der Bürgschaft aufgelaufenen
Hypothekarzinsen verwendet werde; er habe geglaubt, dass die Zinsen der
vorgehenden Hypotheken bei Eingehung der Bürgschaft getilgt seien und dass
deshalb

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die zur Sicherstellung der verbürgten Forderung bestellte
Grundpfandverschreibung vollwertig sei; hätte er die Höbe der bei Eingehung
der Bürgschaft bereits aufgelaufenen Hypothekarzinsen gekannt und gewusst,
dass diese nicht getilgt würden, so hätte er die Bürgschaftserklärung nicht
abgegeben; dies sei sowohl dem Hauptschuldner, wie der Beklagten bekannt
gewesen.
Diese Sachdarstellung findet sich weder in den Rechtschriften, noch in den
Vorträgen des Klägers vor den Vorinstanzen, insbesondere nicht im Protokoll
des Obergerichtes. Eine derart neue Begründung einer Einrede, in der neue
tatsächliche Behauptungen enthalten sind, ist gemäss Art. 80 OG unzulässig. Ob
die so begründete Einrede materiell begründet wäre, sei es unter dem
Gesichtspunkt der Täuschung, sei es unter dem des wesentlichen Irrtums,
braucht unter diesen Umständen nicht näher geprüft zu werden.
6.- ...

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.161
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.162
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.163

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.161
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.162
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.163

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.161
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.162
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.163

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.161
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.162
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.163

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 76 Rechte der intervenierenden Person - 1 Die intervenierende Person kann zur Unterstützung der Hauptpartei alle Prozesshandlungen vornehmen, die nach dem Stand des Verfahrens zulässig sind, insbesondere alle Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und auch Rechtsmittel ergreifen.
¹	Die intervenierende Person kann zur Unterstützung der Hauptpartei alle Prozesshandlungen vornehmen, die nach dem Stand des Verfahrens zulässig sind, insbesondere alle Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und auch Rechtsmittel ergreifen.
²	Stehen die Prozesshandlungen der intervenierenden Person mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch, so sind sie im Prozess unbeachtlich.

OG:	80
SchKG:	83
ZPO:	76