BGE-60-III-130 - 1934-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Concordat hypothécaire hôtelier.Depuis l'entrée en vigueur de l'arrêté du 27 mars 1934, est...

S. 130 / Nr. 35 Pfandnachlassverfahren (f)

BGE 60 III 130

35. Extrait de l'arrêt du 21 juillet 1934 dans la cause Société immobilière
Florissant Contamines S. A. et consorts.

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Regeste:
Concordat hypothécaire hôtelier.
Depuis l'entrée en vigueur de l'arrêté du 27 mars 1934, est recevable à
solliciter l'ouverture de la procédure de concordat hypothécaire hôtelier non
seulement le propriétaire qui exploite lui-même l'hôtel, mais aussi celui qui
l'a donné à bail.
Lorsque le bail a pour objet un immeuble qui a été destiné à servir d'hôtel et
qui est exclusivement loué à cette fin, peu importe qu'il s'agisse d'un bail d
loyer ou d'un bail à ferme. Dans l'un et l'autre cas, il faut cependant que le
fermier ou le locataire ait été affilié en temps utile à la caisse paritaire
d'assurance-chômage (consid. 2).
Le propriétaire de l'hôtel peut être aussi bien une société anonyme ou un
groupement de sociétés anonymes qu'une personne physique. Dans le premier cas,
il appartiendra à l'autorité de concordat de rechercher si et en quelle mesure
les actionnaires seront appelés à faire des sacrifices sur le capital-actions
(consid. 2, dernier alinéa).
L'échec d'une procédure de concordat ordinaire n'est pas un obstacle à
l'octroi du concordat hypothécaire si, lors de l'introduction de la demande de
concordat ordinaire, le débiteur n'avait pas encore la faculté de solliciter
le concordat hypothécaire (consid. 3).

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L'arrêté du 30 septembre 1932 ne prévoit pas de condamnation aux dépens. Les
créanciers qui interviennent dans la procédure le font à leurs propres frais
(consid. 5).
(Arrêtés fédéraux des 30 septembre 1932 et 27 mars 1934.)
Hotelpfandnachlassverfahren.
Seit Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 27. März 1934 kann nicht nur ein
Hoteleigentümer, der des Hotel selber betreibt, sondern auch einer, der es in
Pacht gegeben hat, die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens nachsuchen.
Es ist gleichgültig, ob Miete oder Pacht vorliegt, wenn Vertragsgegenstand
eine Liegenschaft ist, die für den Betrieb als Hotel eingerichtet und auch
einzig zu diesem Zwecke überlassen worden ist. In allen Fällen muss jedoch der
Pächter oder Mieter binnen nützlicher Frist der paritätischen
Arbeitslosenkasse beigetreten sein (Erw. 2).
Als Hoteleigentümer fällt ebenso wie eine natürliche Person eine
Aktiengesellschaft oder auch eine Gruppe von Aktiengesellschaften in Betracht.
Solchenfalls hat die Nachlassbehörde zu bestimmen, ob und in welchem Masse die
Aktionäre zu Opfern mit Bezug auf das Aktienkapital herangezogen werden müssen
(Erw. 2, letzter Absatz).
Das Scheitern eines ordentlichen Nachlassverfahrens steht der Bewilligung des
Pfandnachlassverfahrens nicht entgegen, wenn der Schuldner bei Anhebung des
ordentlichen Nachlassverfahrens noch nicht in der Lage war, die Eröffnung des
Pfandnachlassverfahrens anzubegehren (Erw. 3).
Der Bundesbeschluss vom 30. September 1932 kennt keine Verurteilung zu
Prozessentschädigungen. Die Gläubiger, die am Verfahren teilnehmen, tun es auf
eigene Kosten (Erw. 5).
(Bundesbeschlüsse vom 30. September 1932 und 27. März 1934.)
Concordato ipotecario degli albergatori.
A datare dall'entrata in vigore del decreto federale 27 marzo 1934, l'apertura
della procedura del concordato ipotecario può essere chiesta non soltanto dal
proprietario che esercisce lui stesso l'albergo, ma anche da quello che l'ha
dato in affitto.
Quando la locazione concerne uno stabile adibito ad uso albergo e che fu
locato a questo scopo, poco importa si tratti di una pigione (locazione) o di
un affitto. In ambo i casi tuttavia occorre che il locatario o l'affittuario
siano entrati in tempo utile a far parte della cassa paritetica di
assicurazione contro la disoccupazione (consid. 2).

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Il proprietario dell'albergo può essere sia una società anonima o un groppo di
società anonime, sia una persona fisica. Nella prima ipotesi spetterà
all'Autorità dei concordati di indagare se e in qual misura possano essere
imposti dei sacrifici sul capitale azioni (consid. 2, secondo capoverso).
L'insuccesso della procedura di concordato ordinario non è di ostacolo
all'ammissione del concordato ipotecario se, al momento in cui introdusse la
domanda di concordato ordinario il debitore non aveva ancora la facoltà di
sollecitare il concordato ipotecario (consid. 3).
Il decreto federale 30 settembre 1932 non prevede una condanna al pagamento di
ripetibili. I creditori intervenienti agiscono a proprie spose (consid. 5).
(Decreti federali 20 settembre 1932 e 27 marzo 1934.)

2.- Il est constant que l'Hôtel de la Résidence n'est pas exploité par les
sociétés recourantes qui en sont propriétaires, mais par les frères Pittard
auxquels elles l'ont loué à cette fin. La première question à trancher est
ainsi celle de savoir si, et à quelles conditions éventuellement, le bénéfice
de la procédure de concordat hypothécaire peut être invoqué par le
propriétaire d'un hôtel lorsqu'il ne l'exploite pas lui-même.
Avant l'entrée en vigueur de l'arrêté fédéral du 27 mars 1934 («portant
extension des mesures applicables à l'industrie hôtelière et à la broderie»),
la question pouvait, il est vrai, prêter à discussion. L'art. 1er de l'arrêté
fédéral du 30 septembre 1932, en exigeant que le propriétaire rendît
vraisemblable, d'une part, qu'en raison de la crise et sans faute de sa part,
il était hors d'état de payer intégralement le capital et les intérêts des
créances garanties par gage, et, d'autre part, que les immeubles lui étaient
nécessaires pour continuer son entreprise, pouvait, en effet, laisser supposer
que le bénéfice de la procédure était réservé au propriétaire exploitant (Cf.
RO 59 III p. 158).
Mais en présence des modifications apportées au texte de cet article par
l'arrêté du 27 mars 1934, la question doit être considérée comme résolue,
moyennant certaine condition, même en faveur du propriétaire non exploitant.

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Sans doute, l'un des premiers buts visés par l'arrêté de 1934 fut-il de
prolonger le délai primitivement prévu pour l'affiliation à la caisse
paritaire d'assurance chômage, et dont le terme a été reporté du 31 octobre
1933 au 31 juillet 1934. Mais l'art. 1er a été en outre complété par la phrase
suivante: «Lorsque l'hôtel est affermé, le fermier doit être assuré
conformément à cette disposition», et il en ressort à l'évidence que le
propriétaire de l'hôtel a également qualité pour requérir l'ouverture de la
procédure de concordat hypothécaire, lors même qu'il n'exploite pas lui-même,
si celui auquel il a affermé l'hôtel remplit quant à lui la condition
concernant l'affiliation à la caisse d'assurance.
Comme il n'est pas contesté que les frères Pittard sont affiliés à la caisse
et qu'ils l'étaient dès le 30 octobre 1933, la seconde question qui se pose
est celle de savoir ce qu'il faut entendre par «affermé» et «fermier» au sens
de l'art. 1er de l'arrêté de 1934.
Il est certain qu'à prendre ces termes dans leur acception purement juridique,
l'octroi du concordat hypothécaire serait subordonné à l'existence entre le
propriétaire et celui auquel il a remis l'hôtel pour l'exploiter, d'un contrat
de bail à ferme, et tel a été l'avis de la Cour cantonale en l'espèce. La
Chambre des Poursuites et des Faillites ne peut cependant se ranger à cette
opinion. En choisissant les mots: affermé et fermier, il semble que le
législateur ait en réalité bien moins voulu se référer à la définition
juridique d'un certain rapport de droit, autrement dit à celle du contrat de
bail à ferme, par opposition au contrat de bail à loyer, que viser simplement
certains rapports économiques, et il s'en est tenu au cas le plus fréquent, à
savoir celui dans lequel le propriétaire de l'hôtel remet à son contractant,
aux fins d'exploitation, à la fois l'hôtel et le mobilier, ce que l'on peut à
la rigueur tenir pour un contrat de bail à loyer. Or, il peut arriver aussi et
c'est même plus généralement le cas en Suisse française et à Genève en
particulier, que le mobilier n'appartienne

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pas au propriétaire de l'hôtel, mais à l'exploitant qui l'apporte en prenant
possession des locaux, le premier mettant à la disposition du second l'hôtel
lui-même, considéré non pas seulement en tant qu'immeuble locatif, mais en
tant que bien destiné à un certain usage. Or, il n'y a pas de raison majeure
pour accorder la protection légale dans le premier cas et pour la refuser dans
le second. Aussi bien, strictement parlant, qu'il s'agisse d'une location
portant sur l'hôtel et le mobilier ou sur l'hôtel seul, pas plus dans un cas
que dans l'autre, on ne se trouve en présence de biens «productifs» au sens de
l'art. 275 CO. Peu importe en conséquence que les meubles qui garnissent
l'hôtel et qui servent à son exploitation appartiennent ou non au propriétaire
de l'hôtel, et soient ou non compris dans la location; ce qui seul doit entrer
en ligne de compte, c'est la nature économique des rapports qui lient
l'exploitant au propriétaire de l'hôtel, et dès l'instant que le bail porte
sur un immeuble qui a été destiné à servir d'hôtel et qui a été loué
exclusivement à cette fin, ainsi que c'était le cas en l'espèce, il n'y a pas
lieu de rechercher si, d'un point de vue purement juridique, le contrat passé
entre le propriétaire et l'exploitant se caractérise comme un contrat de bail
à ferme ou un contrat de bail à loyer.
Pour les mêmes raisons on devrait également convenir que les frères Pittard,
en tant qu'exploitants de l'hôtel, auraient eu qualité pour demander
l'application à leur égard des dispositions des art. 53bis à 53septies de
l'arrêté puisqu'ils s'étaient affiliés en temps utile à la caisse d'assurance.
En effet, lors de l'élaboration de ces dispositions, on partait également de
l'idée qu'un propriétaire qui en concède l'exploitation à un tiers «l'afferme»
à ce dernier et l'on ne songeait pas davantage à ce propos à la définition
juridique de ce terme. C'est donc une raison de plus en faveur de l'opinion
exprimée ci-dessus, car si l'on reconnaît en pareil cas à l'exploitant le
droit de réclamer le bénéfice de l'arrêté, il faut le reconnaître aussi au
propriétaire de l'hôtel.

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Peu importe d'ailleurs que le propriétaire de l'hôtel soit une personne
physique ou une société anonyme ou encore, comme en l'espèce, un groupement de
sociétés anonymes. Ainsi qu'on l'a déjà jugé (Cf. arrêt de la Chambre des
poursuites et des faillites du 4 juin 1934 dans la cause Demoiselle Gaiser),
c'est au moment de l'élaboration du projet de concordat qu'il y aura lieu de
décider si et en quelle mesure les actionnaires devront être appelés à faire
également des sacrifices en vue de couvrir ou de diminuer le déficit. L'arrêté
subordonne l'application de la procédure à la condition que le débiteur rende
vraisemblable que c'est sans sa faute qu'il est hors d'état de payer
intégralement le capital et les intérêts des créances garanties par gage. Si
les sociétés possédaient, en argent liquide ou en valeurs immédiatement
réalisables, de quoi payer ce qu'elles doivent, il est clair que cette
condition ne serait pas remplie. Si ce n'est pas le cas, elles ont droit de
requérir l'ouverture de la procédure au même titre qu'une personne physique.
Pour le surplus, il résulte de la décision attaquée que le contrat qui liait
les sociétés aux frères Pittard a été résilié ensuite de la faillite de ces
derniers. Or, il ressort clairement de l'art. 1er de l'arrêté, en sa nouvelle
teneur, que dans ces conditions les sociétés n'étaient pas tenues de
s'affilier à la caisse; il suffisait que l'exploitant le fût, ce qui, comme on
l'a dit, était le cas.
3.- La Cour cantonale n'a pas examiné la question de savoir si le fait que les
sociétés requérantes avaient échoué dans leur première tentative d'obtenir un
concordat ordinaire, faute d'adhésions suffisantes de la part de leurs
créanciers, ne constituait pas un motif pour rejeter leur requête actuelle.
Bien qu'une telle pratique puisse avoir pour résultat d'étendre abusivement la
durée du sursis (ainsi que le prouve du reste la présente cause, étant donné
que les requérantes sont au bénéfice du sursis depuis le 8 décembre 1933 déjà
et qu'il faut bien compter encore quatre mois avant que la procédure de
concordat

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hypothécaire soit menée à chef), on doit convenir que l'échec d'une procédure
de concordat ordinaire ne constitue pas en soi une cause suffisante pour
refuser l'ouverture de la procédure de concordat hypothécaire. Ce qui importe
en revanche, c'est que le débiteur n'ait pas eu la faculté de demander
d'emblée le bénéfice du concordat hypothécaire. Or, cette condition était
réalisée en l'espèce, car au moment où les requérants ont recouru à la
procédure de concordat ordinaire, l'art. 1er de l'arrêté n'avait pas encore
été modifié et s'il est vrai que Pittard frères étaient déjà affiliés à la
Caisse, cette circonstance ne suffisait pas alors pour légitimer les
requérantes.
5.- En tout état de cause les requérantes doivent être libérées de la
condamnation aux dépens prononcée contre elles. L'arrêté du 30 septembre 1932
ne prévoit pas de condamnation aux dépens. Il faut en conclure que les
créanciers qui entendent intervenir dans la procédure le font à leurs propres
frais.