BGE 60 II 51
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Section civile du 6 février 1934 dans la
cause Becher contre Habegger.
Regeste:
Le recours en réforme est recevable contre le jugement par défaut rendu en
dernière instance cantonale, ce jugement fût-il susceptible de relief et
fît-il l'objet d'un recours en cassation cantonal.
Résumé des faits:
Il s'agit d'une action en libération de dette consécutive à une poursuite
dirigée le 30 septembre 1930 par le détendeur et recourant Becher contre le
demandeur Habegger, pour la somme de 3016 fr.
Le Tribunal de la Singine, jugeant en première instance le 24 janvier 1933, a
admis la demande à concurrence
de Fr. 6087.--
sous déduction de la somme reconnue » 2876.45
Solde Fr. 3210.55
Sur appel des deux parties - le défendeur modifiant sensiblement les éléments
de son compte, tandis que le demandeur maintenait le sien - la Cour d'appel du
Canton de Fribourg, par arrêt du 2 octobre 1933, a confirmé d'une manière
générale le jugement de première instance, tout en portant le solde créancier
de Habegger à 3910 fr. 35, ce qui comportait naturellement, comme en première
instance d'ailleurs, l'admission de ses conclusions en libération de dette.
Le défendeur ne s'étant pas présenté aux débats, l'arrêt a été rendu selon la
procédure par défaut, mais après examen de tous les moyens de fait et de droit
des deux parties.
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Le défendeur a recouru contre cet arrêt au Tribunal fédéral. Il a conclu au
rejet de la demande et à ce que le demandeur fût condamné à lui payer 2846 fr.
90.
L'intimé a conclu au rejet du recours.
Extrait des considérants de droit:
La question préliminaire de la recevabilité du recours dirigé contre un
jugement rendu par défaut (Kontumazialurteil) a reçu jusqu'ici une réponse
uniformément affirmative. C'est l'avis de WEISS (Berufung, p. 43) et des
auteurs qu'il cite. REICHEL (n. 2 d ad art. 58 OJF, p. 64), tout en
reconnaissant que le recours sera souvent illusoire, par exemple lorsque le
droit cantonal assimile le défaut du défendeur à la reconnaissance de la
demande ou le défaut du demandeur à la renonciation à la demande n'en affirme
pas moins catégoriquement: «Haupturteile sind auch die Kontumazialurteile. Das
Bundesrecht kennt das Verbot der Berufung gegen Kontumazialurteile nicht». Le
recours, ajoute-t-il, pourra d'ailleurs avoir du succès lorsque le juge
cantonal, malgré le défaut, examine (comme en l'espèce) tous les moyens des
parties. HAFNER (Die Anrufung, Zeitsch. f. schweiz. Recht, N. F. 25) n'est pas
moins catégorique (p. 169) et il observe, page 213: «Ein Ausschluss des
Rechtsmittels würde sich daher m. E. um so weniger rechtfertigen, als es
bekanntlich Kantone (z. B. Zürich) gibt, welche gegen Kontumazialurteile nur
die gewöhnlichen Rechtsmittel zulassen und ein besonderes (Einspruchs-,
Purgations-) Verfahren nicht kennen». Il en est de même dans les cantons de
Schaffhouse, de Thurgovie et d'Appenzell Rh.-Ext. (v. RASCHER, Das
Kontumazialverfahren, p. 41). De même encore au Tessin et à Neuchâtel (code
actuel), où l'on ne connaît que le défaut en cours de procédure, avec
exclusion de la partie détaillante qui n'a pas obtenu le relief (Purgation),
mais sans possibilité de relief contre le jugement rendu par défaut, tout au
moins en ce qui concerne le Tribunal cantonal (art. 355).
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Le Tribunal fédéral s'est prononcé comme les auteurs pour la recevabilité du
recours. Il a dit (RO 6 p. 459): L'arrêt attaqué, bien que rendu par défaut,
n'en est pas moins conforme aux exigences de l'art. 29
OJ (loi de 1874),c'est-à-dire «un jugement au fond rendu en dernière instance cantonale...»
contre lequel «chaque partie», d'après le même article, a le droit de recourir
au Tribunal fédéral. La loi ne fait aucune distinction entre les jugements
rendus en contradictoire et ceux qui interviennent par défaut, et il est
interdit au juge de faire des distinctions ou des restrictions là où la loi
n'en a point établi.
Cette opinion est confirmée par l'arrêt RO 38 II p. 527, dont il convient de
rappeler les considérants suivants:
Le recours est dirigé contre un jugement au fond au sens de l'art. 58 OJF,
puisque le jugement attaqué prononce sur le fond même de la demande. Le fait
qu'il s'agit d'une décision rendue par défaut est indifférent à cet égard. Il
peut cependant arriver que le Tribunal fédéral, bien que compétent en principe
pour connaître de la cause, ne puisse, en fait, aborder l'examen du fond du
litige parce que les règles du droit de procédure cantonal rendent cet examen
impossible. Ce sera le cas, par exemple, lorsque le juge cantonal aura dû
admettre la demande uniquement en raison du défaut, sans, par conséquent, en
examiner le bien-fondé au regard des pièces du dossier. Tel n'est pas le cas
en l'espèce. Le Tribunal de Louèche, faisant application des dispositions du
droit cantonal sur le défaut (art. 159 et suiv., surtout art. 168 Cpc val.), a
estimé - opinion qui est déterminante pour le Tribunal fédéral - qu'il devait
tenir compte, dans son jugement, de toutes les pièces du dossier, notamment
des allégations des parties ainsi que des preuves avancées.
D'autre part, le fait que le jugement attaqué a été rendu par défaut a pour
conséquence de lui conférer le caractère d'un prononcé de dernière instance
cantonale au sens de l'art. 58 OJF. Etant le second jugement par
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défaut prononcé sur la même demande, il ne pouvait plus faire l'objet d'un
appel au Tribunal cantonal (art. 173 Cpc val.). La voie d'un pourvoi en
cassation restait seule ouverte au demandeur sur le terrain cantonal; mais le
fait qu'un tel pourvoi a été effectivement interjeté auprès du Tribunal
cantonal n'empêche pas la recevabilité du recours formé auprès du Tribunal
fédéral (art. 77 OJF).
Ces considérations ont gardé toute leur valeur. L'intimé estime toutefois
qu'il y a lieu de faire subir à la règle une exception, du fait des
dispositions spéciales que contient, sur le jugement par défaut et les moyens
de l'attaquer, la procédure fribourgeoise. La question n'est pas, à première
vue, indiscutable. En effet, dans l'affaire RO 38 II p. 527 (J. d. T. 1913 p.
649), le jugement par défaut attaqué a été considéré comme un prononcé rendu
en dernière instance cantonale parce que c'était le second jugement par défaut
prononcé sur la même demande et qu'il ne pouvait plus dès lors (art. 173 Cpc
val. de 1856) faire l'objet d'un appel au Tribunal cantonal, mais seulement
d'un recours en cassation, lequel (art. 77 OJF) n'empêche pas la recevabilité
du recours en réforme.
Or, la situation n'est pas la même à Fribourg. Conformément au système
français (Cpc art. 149 et suiv.), adopté aussi en Allemagne et dans plusieurs
cantons suisses (RASCHER, p. 87, 88 et 123): Genève, art. 143, Vaud, art. 348
et suiv., Valais, ancienne procédure, lorsqu'il s'agit d'un premier jugement
par défaut, art. 170, - Neuchâtel, ancien code, et Grisons - la procédure
fribourgeoise donne à la partie défaillante le droit, dans le délai de 15
jours, «d'assigner en relief et en reprise de cause» (art. 489). Et ce droit
est illimité, sauf en ce qui concerne les frais. Article 490: «Le relief ne
peut être refusé; mais la partie condamnée est tenue des frais frustraires, à
moins qu'elle ne justifie de l'impossibilité où elle a été de comparaître».
Ainsi, contrairement à une autre règle, suivie dans beaucoup de cantons:
Saint-Gall, Zoug, Obwald, Schwyz, Argovie, Lucerne, Nidwald,
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Bâle, Ville et Campagne (v. RASCHER, p. 83 et 121), et qui n'autorise le
relief que si le défaillant prouve avoir été empêché de procéder, la loi
fribourgeoise autorise le relief sans condition. Aussi n'est-ce pas sans
apparence de raison que l'intimé considère le relief comme un moyen ordinaire
d'obtenir un nouvel examen de la cause, comme un moyen assimilable à l'appel
du jugement rendu par défaut au juge statuant en contradictoire. De même que
le jugement de première instance, tant qu'il est susceptible d'appel, n'est
pas définitif, de même en est-il du jugement par défaut, tant qu'il est
susceptible de relief. Ce n'est pas, avant le relief, le dernier jugement de
l'autorité cantonale puisque (art. 489) le relief oblige celle-ci à la
«reprise de cause».
Toutefois, il y a entre le jugement de première instance susceptible d'appel
et le jugement par défaut susceptible de relief une différence essentielle:
une fois le jugement de première instance rendu, la voie de l'appel est
ouverte aux deux parties. La situation créée par le jugement par défaut est
tout autre. Le droit de relief n'appartient pas aux deux parties, mais au
défaillant seul. Par conséquent, si la faculté de recourir au Tribunal fédéral
avait pour condition l'exercice préalable du droit de relief, le défaillant
seul serait maître de la condition et pourrait, en ne demandant pas le relief,
priver du même coup son adversaire de la possibilité de recourir. Cela est
inadmissible. Il est vrai que, le plus souvent, l'intérêt de recourir sera
moins grand pour la partie présente que pour la défaillante, parce que
l'absence de cette dernière aux débats aura généralement permis à la première
de triompher plus aisément. Cet intérêt existe cependant, car le gain du
procès n'est pas toujours assuré à la partie présente. Ainsi, en l'espèce, les
preuves avaient été administrées contradictoirement. Et si le juge
fribourgeois (art. 479 Cpc) ne doit admettre les faits allégués par la partie
défaillante que s'ils sont prouvés, il n'est pas tenu, d'autre part,
d'admettre les faits allégués par la partie
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présente; il peut seulement le faire (art. 480). Aussi bien, le demandeur
n'a-t-il pas obtenu complètement gain de cause. Ses contre-prétentions de 9000
fr. n'ont été admises que pour 6000 fr., et on n'aurait pu lui contester le
droit de porter sa réclamation devant le Tribunal fédéral, en lui opposant le
fait que son adversaire n'avait pas demandé le relief. Car la loi
d'organisation judiciaire fédérale accorde aux deux parties la faculté de
recourir en réforme.
Le présent recours est par conséquent recevable.