BGE-59-III-269 - 1933-01-01 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - Nach Abschluss eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung sind Pfandverwertungsbetreibungen wie...

S. 269 / Nr. 67 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 59 III 269

67. Entscheid vom 24. November 1933 i. S. Morandini & Cie,

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Regeste:
Nach Abschluss eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung sind
Pfandverwertungsbetreibungen wie bisher gegen den Schuldner zu führen,
gegebenenfalls auch gegen eine inzwischen im Handelsregister gelöschte
Kollektivgesellschaft. Dem Liquidatoren braucht kein Zahlungsbefehl zugestellt
zu werden.
Après comme avant l'homologation d'un concordat par abandon d'actif, les
poursuites en réalisation de gage doivent être dirigées contre le débiteur,
fût-ce une société en nom collectif radiée entre temps du registre du
commerce. Il n'est pas nécessaire de notifier un commandement de payer au
liquidateur.
Dopo l'omologazione d'un concordato contro cessione degli attivi, le
esecuzioni in via di realizzazione del pegno devono essere promosse contro il
debitore come prima, anche se questi è una società in nome collettivo
cancellata nel frattempo dal registro di commercio. Non è necessario di
notificare un precetto esecutive al liquidatore.

A. - Die Kollektivgesellschaft Morandini & Cie in Luzern, Eigentümerin von
Bauterrain, Katasternummer 1616 am Bundesplatz in Luzern, schloss mit ihren
Gläubigem einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ab, der am 2 Juni 1933
von der Nachlassbehörde bestätigt

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wurde. Am 7. Juli 1933 hob K. Ottiker gegen die Firma Morandini & Cie
Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes an, nämlich des Bauterrains
Katasternummer 1616; der Zahlungsbefehl wurde an «Schuldner», nicht an die
Liquidationskommission zugestellt. Hiegegen führte die Firma Morandini & Cie
Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Zahlungsbefehles, aus den in den
folgenden Erwägungen ersichtlichen Gründen. Am 29. August/l. September wurde
die Firma Morandini & Cie im Handelsregister gelöscht.
B. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 30. Oktober 1933 die Beschwerde
abgewiesen.
C. - Diesen Entscheid hat die Firma Morandini & Cie an das Bundesgericht
weitergezogen mit dem Antrag auf Aufhebung des Zahlungsbefehles.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
zieht in Erwägung:
1.- Die Rekurrentin meint, nach Abschluss des Nachlassvertrages mit
Vermögensabtretung und bezw. Löschung im Handelsregister könne sie nicht mehr
in gleicher Weise wie vorher auf Grundpfandverwertung betrieben werden.
Allein zunächst erweist sich als durchaus abwegig die Ansicht, die
Liquidationsmasse sei Eigentümerin der Pfandliegenschaft geworden, weswegen
der Liquidationskommission für diese Dritteigentümerin eine Ausfertigung des
Zahlungsbefehles zugestellt werden müsse. Ebensowenig wie die Konkursmasse (im
Sinne der Konkursgläubigerschaft) Eigentümerin des Koukursmassevermögens
werden muss, um es zur Verwertung bringen zu können, setzt die Verwertung des
infolge Nachlassvertrages «abgetretenen» Vermögens dessen Eigentumsübergang an
die Gläubigergemeinschaft voraus. Nicht nur würde die Eigentumsübertragung von
Liegenschaften unnütze Kosten verursachen, sondern sie wäre, zumal bei einer
grossen Anzahl von Gläubigern, ganz unpraktikabel, weil sie alle

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als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden müssten, indem alle
Voraussetzungen für einen sich ausserhalb des Grundbuches vollziehenden
Eigentumswechsel fehlen; etwas derartiges ist hier denn auch gar nicht
geschehen. Vielmehr genügt eine Beschränkung des Nachlasschuldners in der
Verfügungsbefugnis und die Übertragung der ihm entzogenen Befugnis auf ein
Organ der Gläubigerschaft (Liquidationsmasse), was man als Beschlagsrecht zu
bezeichnen pflegt, um das mit dem Nachlassvertrag beidseitig verfolgte Ziel zu
erreichen. Übrigens könnte die Zustellung einer weiteren Ausfertigung des
Zahlungsbefehles an einen Dritteigentümer auch einfach nachgeholt werden, ohne
dass der dem Schuldner selbst zugestellte Zahlungsbefehl aufgehoben und
wiederholt werden müsste; nur dürfte die Betreibung bis dahin nicht weiter
fortgesetzt werden.
2.- Sodann braucht das Liquidationsorgan nicht etwa wegen des eben
besprochenen Beschlagsrechtes in die Grundpfandverwertungsbetreibung
einbezogen zu werden. Von vorneherein könnte keine Rede davon sein, dass der
Zahlungsbefehl dem Liquidatoren anstelle des Nachlasschuldners zuzustellen
wäre, wie das Betreibungsamt selbst nachträglich nun meint; denn letzterer
bleibt Schuldner der grundpfandversicherten Schulden ungeachtet der
«Vermögens» abtretung, die nur die Aktiven umfasst, und muss daher persönlich
betrieben werden, aber auch persönlich sich gegen eine solche Betreibung
verteidigen können. Anderseits kann dem Grundpfandgläubiger nicht zugemutet
werden, ausser dem Schuldner auch noch dem Liquidatoren eine Ausfertigung des
Zahlungsbefehls zustellen zu lassen und dann gegebenenfalls den
Rechtsvorschlag nicht nur gegenüber dem Schuldner, sondern auch bezw.
gegenüber dem Liquidatoren auf dem Prozesswege zu beseitigen. Dies würde auf
eine Erschwerung seiner Stellung durch den Nachlassvertrag hinauslaufen,
während doch Art. 311 SchKG die Pfandgläubiger für den durch das Pfand
gedeckten Forderungsbetrag von der

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Rechtsverbindlichkeit des Nachlassvertrages ausnimmt und sich nicht etwa schon
durch die Pfandschätzung des Sachwalters, sondern erst gerade durch das
Ergebnis der anzuhebenden Grundpfandverwertungsbetreibung herausstellen kann,
dass das Pfand keine oder nur teilweise Deckung biete (was hier übrigens gar
nicht einmal behauptet worden ist) (vgl. BGE 59 III S. 197). Umgekehrt werden
die Interessen der Liquidationsmasse nicht etwa in unzulässiger Weise
vernachlässigt; Vermögensstücke, an denen Pfandrechte haften, können überhaupt
nur unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes zur
Liquidationsmasse gezogen werden, so zwar, dass die Pfandgläubiger, anders als
im Konkursverfahren, die Befriedigung ausserhalb des Liquidationsverfahrens
suchen können. Genügenden Schutz dagegen, dass sich der Schuldner
ungerechtfertigten Pfandverwertungsbetreibungen unterziehe, bietet Art. 315
SchKG, der mit der Aufhebung des Nachlassvertrages denjenigen Schuldner
bedroht, welcher nicht abwenden würde, dass seinen Kurrentgläubigern etwas von
seinem Vermögen vorenthalten bliebe, was nicht mit Fug von einem
Pfandgläubiger vorweg beansprucht werden kann. Übrigens wird sich ein
redlicher Nachlassschuldner wegen seines Verhaltens gegenüber einer
Pfandverwertungsbetreibung mit dem Liquidatoren ins Einvernehmen setzen, wie
es im vorliegenden Falle ja geschehen ist, wo der Präsident der
Liquidationskommission denn auch erklärt hat, er habe nichts gegen die
streitige Betreibung einzuwenden.
3.- Endlich steht die seit der Anhebung der Betreibung erfolgte Löschung der
Kollektivgesellschaft Morandini & Cie im Handelsregister der Fortführung
dieser Betreibung nicht entgegen. Die (im Widerspruch zum Inhalte des
Nachlassvertrages vorgenommene) Löschung entspricht zwar dem
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeentscheid des Bundesgerichtes (I. Zivilabteilung)
in BGE 66 I S. 288, der sinngemäss auch jeder späteren Wiedereintragung
entgegenstehen würde. Allein sie vermag die Tatsache

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nicht aus der Welt zu schaffen, dass die gelöschte Gesellschaft mindestens zum
Zwecke der Abwickelung noch fortbesteht, bis diese zu Ende geführt ist; dies
leuchtet gerade bei der Aktiengesellschaft besonders ein, auf die sich das
angeführte Präjudiz bezieht, weil anders gar nicht erfindlich wäre, welches
die Eigentumsverhältnisse des abgetretenen Vermögens sein könnten. Übrigens
ist in einem späteren Verwaltungsgerichtsbeschwerdeentscheid der I.
Zivilabteilung des Bundesgerichtes (vom 4. April 1933 i. S. des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes gegen a. J. Bruppacher & Cie)
selbst wieder in Zweifel gezogen worden, ob sich das Präjudiz aufrechterhalten
lasse. Insbesondere wurde damals ausgesprochen, dass, wenn einmal statt der
sofortigen Löschung bloss der Eintritt der Liquidation zufolge
Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung eingetragen und gestützt hierauf neue
Rechtsverhältnisse begründet worden seien, es bei dieser Eintragung sein
Bewenden haben und die Löschung auf die Beendigung der Liquidation
hinausgeschoben werden dürfe. Hieraus folgt für den vorliegenden Fall
mindestens soviel, dass die nachträglich erfolgte Löschung im Handelsregister
der vorher, wenn auch erst seit der Bestätigung des Nachlassvertrages,
angehobenen Betreibung nichts schaden darf. Abgesehen hievon wäre nicht
einzusehen, wieso die nachträgliche Löschung einer Handelsgesellschaft der
Fortsetzung der vorher gegen sie angehobenen Betreibungen in das
Gesellschaftsvermögen Halt gebieten könnte, während die gegen eine physische
Person angehobene Betreibung nach deren Tod ohne weiteres in deren
Erbschaftsvermögen fortgesetzt werden kann (Art. 69 Abs. 2 SchKG). Wollte aber
eine Betreibung auf Pfandverwertung erst nach erfolgter Löschung einer
Gesellschaft zufolge Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung neu angehoben
werden, so müsste sogar dies zugelassen werden, weil es einfach nicht anginge,
den vom Nachlassvertrag nicht berührten Pfandgläubigern die Befugnis,
ausserhalb des Liquidationsverfahrens, eben

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durch Anhebung von Pfandverwertungsbetreibungen, Befriedigung zu suchen, durch
eine registerrechtliche Formalität aus den Händen zu winden.
4.- Der Umstand, dass die Liquidationskommission Erträgnisse des Grundpfandes
eingezogen und nicht bestimmungsgemäss zur Befriedigung der
Grundpfandgläubiger verwendet haben soll, berührt die Betreibbarkeit der
schuldnerischen Gesellschaft (auf Pfandverwertung) nicht, sondern wird
höchstens zu einer Auseinandersetzung zwischen ihr und den Liquidatoren oder
der Liquidationsmasse Anlass geben können, zu welcher die zu verwertende
Liegenschaft übrigens ja selbst auch gehört.
5.- Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass der Stempelaufdruck «an
Schuldner» in der Zustellungsbescheinigung des Zahlungsbefehls gegen eine
Kollektivgesellschaft der Vorschrift des Art. 72 Abs. 2 SchKG nicht
entspricht, wonach zu bescheinigen ist, «an wen» die Zustellung erfolgt ist;
vielmehr ist eine der in Art. 66 Ziff. 4 SchKG genannten physischen Personen
anzugeben
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer .
Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 315 - 1 En homologuant le concordat, le juge assigne aux créanciers dont les réclamations sont contestées un délai de 20 jours pour intenter action au for du concordat, sous peine de perdre leur droit à la garantie de dividende.
¹	En homologuant le concordat, le juge assigne aux créanciers dont les réclamations sont contestées un délai de 20 jours pour intenter action au for du concordat, sous peine de perdre leur droit à la garantie de dividende.
²	Les dividendes afférents aux créances contestées sont versés par le débiteur à la caisse des dépôts et consignations jusqu'au jugement définitif, si le juge du concordat l'ordonne.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 69 - 1 Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
¹	Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
²	Cet acte contient:
¹	les indications prescrites pour la réquisition de poursuite;
²	la sommation de payer dans les vingt jours le montant de la dette et les frais, ou, lorsque la poursuite a des sûretés pour objet, de les fournir dans ce délai;
³	l'avis que le débiteur doit former opposition dans les dix jours de la notification, s'il entend contester tout ou partie de la dette ou le droit du créancier d'exercer des poursuites;
⁴	l'avertissement que faute par le débiteur d'obtempérer au commandement de payer ou de former opposition, la poursuite suivra son cours.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 72 - 1 La notification est opérée par le préposé, par un employé de l'office ou par la poste.145
¹	La notification est opérée par le préposé, par un employé de l'office ou par la poste.145
²	Celui qui procède à la notification atteste sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l'acte a été remis.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 66 - 1 Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
¹	Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
²	Faute d'indication, la notification a lieu par l'entremise de l'office du domicile ou par la poste.
³	Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un traité le prévoit ou si l'état sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent.127
⁴	La notification se fait par publication, lorsque:
¹	le débiteur n'a pas de domicile connu;
²	le débiteur se soustrait obstinément à la notification;
³	le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable.128
⁵	...129